EMPREGADO SOROPOSITIVO

 O empregador em nenhum momento pode exigir, seja de forma direta ou indireta, nos exames médicos por ocasião da admissão, mudança de função, avaliação periódica, retorno, demissão ou outros ligados à relação de emprego, a testagem do trabalhador quanto ao HIV.

 

A exigência do exame soropositivo viola as normas éticas, legais e constitucionais, afrontando o direito à intimidade e à igualdade, podendo caracterizar a restrição ou discriminação.

 

EMPRESAS - POLÍTICAS

 

Para que os direitos constitucionais dos portadores de HIV sejam garantidos e para que não haja este afronto à intimidade, à honra e a imagem das pessoas, cabe à empresa estabelecer uma política que possa garantir, entre outros, alguns objetivos principais:

• Preparar a empresa para a possibilidade de ter alguém HIV positivo ou com AIDS dentro de seu quadro de empregados;

• Informar e conscientizar os empregados e dependentes sobre o assunto, eliminando medos e ansiedades, incentivando atitudes de compreensão, respeito e solidariedade;

• Assegurar ao portador os mesmos benefícios disponíveis aos demais empregados, além de conscientizá-los sobre seus direitos à assistência psicossocial e financeira;

• Incentivar campanhas ou programas de prevenção da saúde estimulem os trabalhadores a conhecer seu estado sorológico quanto ao HIV por meio de orientações e exames comprovadamente voluntários, sem vínculo com a relação de trabalho e sempre resguardada a privacidade quanto ao conhecimento dos resultados.

EMPREGADO PORTADOR DO HIV

 

O trabalhador que é portador do vírus HIV tem as mesmas obrigações e os mesmos direitos em relação aos demais trabalhadores, sem exceção.

 

É garantia constitucional para o empregado a não declaração da sua sorologia positiva.

 

TRANSFERÊNCIA DE FUNÇÃO

 

Pode o empregador transferir o empregado para outra função, caso ocorra a redução da sua capacidade para o trabalho, a fim de lhe preservar as condições adequadas de trabalho.

 

IMPOSSIBILIDADE PARA O TRABALHO

 

Na impossibilidade da realização de qualquer atividade pelo empregado, o empregador deverá encaminhá-lo ao INSS para avaliação médica e solicitação do auxílio-doença (caracterizando incapacidade temporária) ou aposentadoria por invalidez (quando ocorrer a incapacidade permanente).

 

Se após o afastamento e consequente tratamento o empregado se reabilitar, após a alta médica do INSS, o mesmo terá direito a retornar às suas atividades normalmente, assim como ocorre com os demais trabalhadores.

 

ACIDENTE DE TRABALHO

 

Na ocasião de acidente de trabalho, ocorrendo exposição de material contaminado, deverá ser emitido a CAT (Comunicação de Acidente de Trabalho), para que seja feito o acompanhamento médico em relação à contaminação e segurança dos empregados, mas a análise só poderá ser efetuada mediante à autorização do empregado, para a realização do exame anti-HIV, na CAT.

 

O empregado que optar em não realizar o exame anti-HIV, deverá assinar um documento, no qual deverá declarar a sua responsabilidade pela não realização do exame e que, em caso de ação indenizatória contra a empresa, não poderá alegar a contaminação por vírus HIV, em relação ao fato ocorrido.

 

Para maiores detalhes, acesse o tópico Auxílio Acidentário.

 

ESTABILIDADE PROVISÓRIA - INEXISTÊNCIA

 

Não há previsão na legislação que garanta a estabilidade provisória ao portador de HIV, ainda que este tenha adquirido a doença durante a vigência do contrato de trabalho.

 

Ainda que o empregado faça a comprovação junto ao empregador de que seja portador do HIV, este fato, por sí só, não garante a estabilidade no emprego. Como se pode observar no subtópico seguinte, ainda que não haja a estabilidade provisória, cabe ao empregador se resguardar de alguns cuidados antes de demitir deliberadamente o empregado.

 

Conforme prevê a Portaria 1.246/2010 do Ministério do Trabalho, nos exames médicos por ocasião da admissão, mudança de função, avaliação periódica, retorno, demissão ou outros ligados à relação de emprego, a testagem do trabalhador quanto ao HIV não é permitida.

 

DEMISSÃO - CUIDADOS E POSSIBILIDADE

 

Somente o fato de o empregado ser portador ou doente do vírus da AIDS não justifica sua demissão por parte do empregador, situação esta que, uma vez ocorrendo, caracterizará a atitude discriminatória. Se caracterizado o ato discriminatório na demissão, o empregado tem direito à reintegração no emprego, conforme Súmula nº 443 do TST.

 

Quando o empregado apresentar um estágio avançado da doença ao ponto em que não tenha a possibilidade de desenvolver a sua atividade normalmente, deverá ser concedido à ele o auxílio-doença, ou até mesmo a aposentadoria por invalidez, mas jamais a sua demissão por essas causas.

 

Entretanto, se o desligamento não tiver qualquer relação com o estado de saúde do empregado, ainda que este seja portador de HIV, o empregador não estará obrigado a reintegrar o empregado demitido, como é o caso da justa causa. Importante ressaltar que cabe ao empregador comprovar que:

a) Não tinha conhecimento de que o empregado era portador do virus HIV;

b) Mesmo tendo conhecimento que o empregado era soropositivo, o fundamento da demissão se deu por fato diverso que não a doença.

Exemplo 1

 

Empregador, diante de uma crise do mercado no seu ramo de atividade, decide demitir 15% do seu quadro de pessoal, a fim de manter a empresa operando. Mesmo tendo ciência de que dentre os empregados demitidos, um era soropositivo, o empregador manteve o seu desligamento, pois o setor deste empregado foi desativado.

 

Exemplo 2

 

Empregador, após a realização de uma avaliação de desempenho no setor, decide demitir o empregado que apresentou ter o menor rendimento dentre os avaliados, com baixa produtividade e pouco interesse em desenvolver seu trabalho. Após o desligamento, fica sabendo pelo próprio empregado que o mesmo era portador de HIV.

 

Neste caso o empregador estará isento de reintegrar o empregado por dois motivos, primeiro porque a demissão foi decorrente de fato diverso da doença, e segundo porque este empregador desconhecia que o empregado era portador do vírus.

 

PREVIDÊNCIA SOCIAL

 

É dever da previdência social o pagamento do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez quando comprovada sua veracidade.

 

Para o empregado soropositivo, não há obrigatoriedade do período de carência de 12 meses em relação ao pagamento do beneficio auxílio-doença.

 

Cabe ao empregador pagar-lhe os primeiros 15 dias de afastamento, por motivo de doença e encaminhá-lo à Previdência Social para a obtenção do auxílio-doença.

 

Após o 15º dia de afastamento, caberá ao INSS pagar os encargos referentes ao empregado afastado.

 

Para maiores detalhes, acesse o tópico Auxílio Doença.

 

FGTS

 

O portador de HIV tem direito a sacar os valores depositados em seu nome a título de FGTS, independentemente de rescisão de seu contrato de trabalho ou de comunicação por parte do empregador.

 

Para que o empregado possa efetuar o saque, deverá comparecer junto à Caixa Econômica Federal levando atestado médico pericial e Carteira Profissional, onde deverá preencher a solicitação de movimentação de conta do FGTS.

 

PIS/PASEP

 

Somente poderá efetuar o levantamento do PIS/PASEP, o trabalhador que já estiver doente de AIDS, devendo comparecer à Caixa Econômica Federal e comprovar o saldo da conta vinculada inativa e apresentar laudo médico, com o CID da doença.

 

JURISPRUDÊNCIAS

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA . RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. LEI 13.015/2014. (...). DANOS MORAIS. EXIGÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE TESTE DE HIV NA ADMISSÃO DO EMPREGADO . OMISSÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. Hipótese em que foi dado provimento ao recurso de revista da reclamante e reformada a decisão regional que indeferiu a condenação ao pagamento de indenização por danos morais decorrentes da exigência de realização de exames. A exigência de teste de HIV como requisito para admissão no emprego constitui conduta discriminatória vedada pela ordem jurídica (Lei 9.029/95, art. 1º) que viola a intimidade e a privacidade do trabalhador. No acórdão foi apresentado julgado da 2ª Turma envolvendo a reclamada e fixada a indenização a título de danos morais no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais). A intenção da embargante é de rediscutir os fundamentos adotados no acórdão embargado. Não se trata, portanto, de omissão, mas de adoção de fundamentos diversos daqueles sustentados pela recorrente, não cabendo revisão do decidido em sede de embargos de declaração . (...). (ED-RRAg-1937-62.2017.5.09.0652, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 11/02/2022).

"RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. NEOPLASIA MALIGNA. PROVA TESTEMUNHAL QUE REVELA O CONTEXTO DA DISPENSA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA Nº 126 DO TST. O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula nº 443, uniformizou o entendimento de que, na hipótese de o empregado ser portador de HIV, ou doença grave que suscite estigma ou preconceito, - como tal consideradas a neoplasia maligna (câncer), a dependência química, etc -, o empregador estará naturalmente impedido de dispensá-lo, à exceção de motivo que justifique a dispensa, sob pena de presumir-se discriminação. No caso concreto, em que pese ao entendimento equivocado a propósito das hipóteses albergadas pelo comando da Súmula nº 443 do TST, constata-se que o TRT concluiu, com base no conjunto probatório produzido nos autos, que " a doença foi diagnosticada em 2003 e, desde então, a autora vem realizando tratamentos médicos, inclusive, com ausências justificadas, conforme atestados médicos e ausências por motivos de saúde, mencionados pela própria recorrente nas razões recursais, sendo dispensada, apenas em junho/2017, ou seja, quatorze anos depois do diagnóstico ". O Tribunal Regional inclusive salientou que "a própria recorrente reconhece que a ré sempre soube desse seu problema de saúde, ao longo do contrato de trabalho" e que "não há notícias de qualquer tipo de discriminação ao longo de todos esses anos" . Frisou, outrossim, que " a autora obteve benefício previdenciário por quase nove meses, no ano de 2014, e, após o retorno foi mantida nos quadros da reclamada até junho 2017" , bem como que, conforme a própria autora informou, "as duas últimas cirurgias, realizadas em 2016 e 2017, foram, somente, de refinamento plástico" . Concluiu, assim, que "da prova testemunhal colhida não se infere a existência de nenhum ato discriminatório por parte da ré, a respeito da doença da autora, durante o lapso contratual (...) não podendo inferir que, logo no seu desligamento, a ré tenha atuado nesse sentido" , mormente porque, à época da dispensa, a autora "não apresentava nenhum sintoma de recidiva da doença ou metástase associada". Infere-se, pois, que os argumentos lançados pela autora revelam-se insuscetíveis de análise por esta Corte Superior, visto que o TRT, instância soberana no exame dos fatos e provas carreados aos autos, concluiu não estar configurada a dispensa discriminatória. Incide, na espécie, o entendimento consubstanciado na Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. Prejudicado o exame do agravo de instrumento" (ARR-1002348-39.2017.5.02.0602, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 09/04/2021).

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. AUSÊNCIA DE DOENÇA GRAVE QUE SUSCITE ESTIGMA OU PRECONCEITO. DOENÇA AUTOIMUNE. (...). A discriminação, na seara laboral, segundo a interpretação sistemática dos arts. 1º, III e IV, 3º, I e IV, 5º, caput, 7º, XXX e XXXII, da CF, artigo 1.1 da Convenção 111 da OIT e 1º da Lei 9.029/95, pode ser conceituada como o tratamento diferenciado a pessoa em razão de fator injustamente desqualificante. Assim, em tese, qualquer característica pessoal, definitiva ou temporária, pode dar ensejo ao tratamento discriminatório, desde que a conduta abusiva seja fundamentada em fato injusto e desproporcional, e tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão. Não há dúvida de que o empregador possui o direito potestativo de demitir seus empregados sem justo motivo, desde que realize o pagamento de algumas verbas trabalhistas. Entretanto, o direito potestativo do empregador não pode ser exercido de forma arbitrária, nem sequer de maneira discriminatória. Acima do direito potestativo (unilateral) estão as normas de ordem pública que tratam dos direitos universais e o princípio da dignidade humana. No caso dos autos, está comprovado que a autora é portadora de "lúpus eritematoso disseminado (sistêmico) - CID 10M32", conforme consta nos receituários médicos emitidos em 25-11-2014 e 14-11-2015; no atestado médico emitido em 14-11-2014; e na requisição de exames, emitida em 11-06-2015 (todos juntados no ID e0384fb - Págs. 2, 3, 4,5 e 12, respetivamente). Acerca dos fatos, a representante da ré afirmou em Juízo não saber se a autora era portadora de alguma doença, afirmando, todavia, que a obreira foi demitida em razão das "muitas faltas" ao trabalho. As testemunhas ouvidas a convite da autora, Suelen da Cruz Rosa e Amanda Serafim Carvalho, não souberam afirmar o motivo pelo qual a obreira foi demitida. A única testemunha da ré, Jaqueline Mattos Pereira Alano, afirmou que a autora foi demitida porque tinha muitas faltas e atestados. Afirmou acreditar "que a autora deu alguma explicação para as faltas injustificadas, porém não se recorda qual". Como se pode observar, a prova testemunhal evidencia que a autora foi demitida porque ela tinha muitas faltas e atestados, e que a ré não podia contar com ela nas escalas de trabalho. Evidencia, ainda, que o quadro clínico da autora era grave, na medida em que ela necessitava afastar-se do serviço com certa frequência. Lado outro, ainda que a prova testemunhal não esclareça se a ré tinha conhecimento da doença da autora quando a demitiu, em 23-12-2015, o fato é que a prova documental demonstra à saciedade essa situação. É o que se extrai do receituário do ID e083ffb - Pág. 4, emitido em 14-11-2014, em que o médico do trabalho solicitou avaliação pericial médica para a autora, com base no diagnóstico "CID 10:m.32.1", isto é "lúpus eritematoso disseminado (sistêmico)". Sugeriu auxílio-doença e, consequentemente, o afastamento da obreira por 45 dias, a partir de 08-11-2014. O que foi deferido pelo INSS, conforme consta na informação de benefício do ID 38e90e7. Somado a isso, é possível verificar que a autora afastou-se do serviço pelo período de 15 dias em decorrência de sua enfermidade (de 24-10-2015 a 07-11-2014) (ID e083ffb - Pág. 3). No cartão de ponto do período correspondente consta que a autora estava em atestado (ID 430f37a - Pág. 24). Portanto, o que se extrai dos autos é que a ré tinha conhecimento acerca da doença da autora quando a demitiu, em 23-12-2015.(...).. Segundo a diretriz perfilhada pela Súmula nº 443 do TST, "presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito". No caso concreto, não restou evidenciada a existência de doença grave que suscite estigma ou preconceito capaz de autorizar o reconhecimento do caráter discriminatório da dispensa de forma presumida e a inversão do ônus da prova. Por conseguinte, ausente a prova efetiva da prática de qualquer conduta discriminatória vedada pelo art. 1º da Lei nº 9.029/95, não há falar em nulidade da dispensa. Recurso de revista conhecido e provido. (...). Recurso de revista não conhecido. (RR - 1206-70.2016.5.12.0053 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 10/04/2019, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/04/2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA.(...). DISPENSA DISCRIMINATÓRIA CARACTERIZADA. EMPREGADA PORTADORA DE DOENÇA GRAVE (CÂNCER). CIÊNCIA DA EMPREGADORA. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (R$ 10.000,00). DECISÃO REGIONAL EM CONSONÂNCIA COM A SÚMULA Nº 443 DO TST. Na hipótese, a Corte a quo reformou a sentença em que se julgou improcedente a reclamação trabalhista e, concluindo ter ficado demonstrado que autora foi dispensada, de forma discriminatória, por ser portadora de doença grave (câncer), que causa estigma ou preconceito, determinou a sua reintegração e deferiu o pagamento de indenização por danos morais. Extrai-se do acórdão regional que, à época da dispensa imotivada, ocorrida em maio de 2015, a reclamada tinha conhecimento da patologia da reclamante. Ficou consignado que "a documentação adunada aos autos faz prova de que a autora necessitou se afastar do trabalho em razão da doença por 14 dias, sendo que o relatório médico do Id Num. fb58f05 - Pág. 2, está datado de 06/05/2015, ou seja, a apenas dois dias após a despedida imotivada". Destacou o Regional que "a empresa, no mínimo, desde fevereiro de 2015 era sabedora dessa condição, em especial, o departamento de recursos humanos, responsável pelas informações geradas na Ficha Funcional da autora, inclusive, sobre afastamentos e planos de saúde". De acordo com as premissas fáticas descritas no acórdão recorrido, constata-se que a dispensa imotivada da reclamante é presumidamente discriminatória, na medida em que a empregadora tinha ciência da doença grave que acometia a obreira, não tendo se desincumbido do ônus de comprovar que dispensa não guardou qualquer relação com a enfermidade, como afirmado pelo Regional. Esta Corte superior, por meio da Súmula nº 443, uniformizou o entendimento de que, na hipótese de o empregado ser portador de doença grave, como portadores do vírus HIV, câncer, dependência química, etc, ou se o empregado apresenta sinais de doença que suscite estigma ou preconceito, o empregador estará naturalmente impedido de dispensá-lo, à exceção de motivo que justifique a dispensa, sob pena de presumir-se discriminação. A Súmula nº 443 dispõe o seguinte: "DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego". Desse modo, visando à proteção dos trabalhadores que se encontrem em situações de vulnerabilidade, impõe-se ao empregador uma obrigação negativa, qual seja a comprovação de que a dispensa não possui contorno discriminatório, buscando, assim, assegurar a proteção da dispensa do empregado com dificuldades de reinserção no mercado de trabalho e a concretização do comando constitucional da busca do pleno emprego. Caberia à empregadora provar, de forma robusta, que dispensou a reclamante, portadora de doença grave, por algum motivo plausível, razoável e socialmente justificável, de modo a afastar o caráter discriminatório da rescisão contratual, o que não ocorreu no caso dos autos. Nesse contexto, demonstrada a existência de doença grave da empregada à época da dispensa, a ponto de configurar a presunção de rescisão contratual discriminatória, é perfeitamente aplicável o entendimento consubstanciado na Súmula n° 443 do TST, assegurando-se a reintegração da obreira, bem como o pagamento de indenização por danos morais em decorrência da prática discriminatória violadora da dignidade da trabalhadora. Agravo de instrumento desprovido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. CONFIGURAÇÃO. DETERMINAÇÃO DE REINTEGRAÇÃO. Na hipótese, o Tribunal Regional do Trabalho concluiu que a dispensa da autora foi discriminatória e, nos moldes do pedido formulado na petição inicial, determinou sua reintegração nos quadros da reclamada. Contudo, a reclamante insurge-se contra essa determinação, alegando que a sua reintegração não é medida aconselhável. Com efeito, o artigo 4º, incisos I e II, da Lei nº 9.029/95 determina que: "Artigo 4º O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre: I - a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais. II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais". A faculdade conferida pelo dispositivo em comento foi exercida pela reclamante no momento em que ajuizou sua reclamação. O Regional deferiu o pedido tal qual formulado. Dessa forma, não se constata, nos termos exigidos pelo artigo 896, "c", da CLT, ofensa literal ao artigo 4º, inciso II, daquela lei. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 20739-94.2015.5.04.0013, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 18/04/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/04/2018).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. (...) DANOS MORAIS. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. O Regional, instância soberana no exame de fatos e provas (Súmula 126), consignou que a reclamante sofreu dois acidentes de trabalho os quais a expuseram a contato com material biológico de pacientes, um deles portador do vírus HIV. Registrou ainda que foi submetida a dores e desconfortos em face do tratamento preventivo de HIV e que a prova oral demonstrou o abalo moral experimentado pela obreira, porquanto teve de se afastar das suas funções em face de sua possível contaminação, tendo sido dispensada logo após os dois acidentes mencionados e durante o período estabilitário, já que três meses depois da dispensa teve notícia do seu estado gravídico. Diante do contexto delineado pelo Regional em que ficou caracterizado o caráter discriminatório da dispensa, a decisão harmoniza-se com o disposto na Súmula nº 443 do TST, não havendo falar em ofensa ao artigo 927 do CC. Arestos inservíveis, nos termos do artigo 896, "a", da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR - 1560-60.2014.5.17.0010 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 22/03/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/03/2017).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. 1. REVERSÃO DA JUSTA CAUSA EM JUÍZO. CARÁTER PEDAGÓGICO DO EXERCÍCIO DO PODER DISCIPLINAR. GRADAÇÃO DE PENALIDADES. INOBSERVÂNCIA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. Para o Direito brasileiro, "justa causa" é o motivo relevante, previsto legalmente, que autoriza a resolução do contrato de trabalho por culpa do sujeito comitente da infração - no caso, o empregado. Para a sua caracterização, devem estar presentes os seguintes requisitos: a) tipicidade da conduta; b) autoria obreira da infração; c) dolo ou culpa do infrator; d) nexo de causalidade; e) adequação e proporcionalidade; f) imediaticidade da punição; g) ausência de perdão tácito; h) singularidade da punição (non bis in idem); i) caráter pedagógico do exercício do poder disciplinar, com a correspondente gradação de penalidades. No que tange ao caráter pedagógico do exercício do poder disciplinar, considera-se fundamental que o poder punitivo seja exercido com a finalidade de ajustar o obreiro à sadia convivência laborativa, em um contexto de regras lícitas adotadas pela empresa. O objetivo central de tal poder não seria sancionar, punir, mas principalmente criar condições para a ressocialização obreira no universo empresarial. A punição deve ser encarada apenas como instrumento subordinado a esse objetivo maior, do mesmo modo que a exclusão do trabalhador do emprego deve ser tida como solução cabível somente em casos efetivamente justificáveis. É mecanismo de realização desse caráter pedagógico do exercício do poder disciplinar a gradação de penalidades. De fato, a adoção de medidas punitivas em escala crescente transmite ao obreiro a clara noção do desajuste de seu comportamento, permitindo o melhor alcance de sua ressocialização laborativa. A gradação favorece, pois, em geral, o sentido didático do exercício punitivo. Na hipótese, o Tribunal Regional, baseado no conjunto fático-probatório contido nos autos, concluiu não ter havido dosagem das penas, em face dos longos períodos transcorridos entre as punições (superiores a 01 ano entre uma e outra), afastando a tese da reiteração de conduta desidiosa justificadora da dispensa por justo motivo. Assim, no caso, a reversão da justa causa decorreu da análise dos critérios objetivos, subjetivos e circunstanciais, mormente do caráter pedagógico do exercício do poder disciplinar, sob a perspectiva do contexto probatório dos autos. De outra face, para divergir da conclusão adotada pelo Tribunal Regional, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que é defeso nesta sede recursal, nos termos da Súmula 126/TST. Agravo de instrumento desprovido. 2. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS HIV. SÚMULA 443/TST. Afastado o motivo justificador da dispensa (desídia), e sendo o empregado portador do vírus HIV, presume-se discriminatória a ruptura arbitrária do contrato de trabalho, em face de circunstancial debilidade física do empregado. Esse entendimento pode ser abstraído do contexto geral de normas do nosso ordenamento jurídico, que entende o trabalhador como indivíduo inserto numa sociedade que vela pelos valores sociais do trabalho, pela dignidade da pessoa humana e pela função social da propriedade (arts. 1º, III e IV e 170, III e VIII, da CF). Não se olvide, outrossim, que faz parte do compromisso do Brasil, também na ordem internacional (Convenção 111 da OIT), o rechaçamento a toda forma de discriminação no âmbito laboral. Na esteira desse raciocínio, foi editada a Súmula 443/TST, que delimita a pacificação da jurisprudência trabalhista nesse aspecto, com o seguinte teor: "Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego". Na hipótese, é incontroverso nos autos o conhecimento, pela Reclamada, da condição do Reclamante de portador do vírus HIV. Se a doença era de conhecimento da empresa, presume-se discriminatória a dispensa, nos moldes da mencionada Súmula 443/TST, sendo devida a reintegração do empregado. E decisão em harmonia com entendimento sumulado nesta Corte não impulsiona o recurso de revista, nos termos do art. 896, §7º, da CLT e da Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 794-28.2015.5.08.0202 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 19/10/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/10/2016).

(...) DANO MORAL. EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS HIV. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO AFASTADA. COMPROVAÇÃO DO CONHECIMENTO DA DOENÇA PELO EMPREGADOR APENAS QUANDO DO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DA DISPENSA. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO A ENSEJAR O DIREITO À INDENIZAÇÃO. 1. A Corte local registrou que há presunção relativa de que a dispensa sem justa causa de empregado portador de vírus HIV possua motivação discriminatória que, contudo, pode ser desconstituída por provas em sentido contrário, como as produzidas neste feito, que amparam a tese defensiva. Consignou que os documentos das fls. 237/238 demonstram que a 1° reclamada reduziu drasticamente o número de empregados, que era de 615 trabalhadores em agosto de 2004 e passou a ser de 422 em julho de 2006, e que os documentos das fls. 504/542, por sua vez, comprovam que a empresa dispensou sem justa causa outros 39 funcionários durante o mês de junho de 2006, época da demissão do reclamante. Ressaltou que não há qualquer prova que permita concluir que a doença do autor tenha sido a causa do seu desligamento, bem como que a empregadora tenha divulgado a terceiros que o empregado era soropositivo. Assentou que o fato de ser soropositivo veio à tona por iniciativa do próprio reclamante, que enviou uma carta à 1ª reclamada, contando que era portador do vírus HIV, no intuito de sensibilizar a empresa a reconsiderar a sua demissão. Concluiu, assim, que não restou demonstrado que as reclamadas tenham divulgado indevidamente a terceiros a doença do autor, salvo em razão de atos iniciados e/ou autorizados pelo próprio reclamante. 2. Com a edição da Súmula 443 desta Corte, uniformizou-se a jurisprudência deste Tribunal Superior - com fundamento em princípios constitucionais como o da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho - no sentido de que se presume discriminatória a dispensa arbitrária de trabalhador portador de doença grave que suscite estigma ou preconceito. No entanto, a referida presunção, a que alude a Súmula 443/TST, pode ser afastada por prova em contrário, recaindo sobre o empregador o ônus de provar que o ato de dispensa decorreu de outra motivação lícita que não a condição de saúde do trabalhador ou que o ato de dispensa se deu em desconhecimento do estado em que se encontrava o empregado. 3. A decisão regional, consubstanciada na análise do contexto fático-probatório existente nos autos, particularmente na constatação de que a causa da dispensa foi a redução drástica no número de empregados e que o fato de ser soropositivo foi informado à 1ª reclamada pelo próprio reclamante após a dispensa arbitrária - cujo reexame é vedado em sede extraordinária a teor da Súmula 126/TST -, está em harmonia com o entendimento desta Corte Superior, de que não caracteriza ato ilícito do empregador a dispensa de empregado portador de doença grave ou estigmatizante quando esta, comprovadamente, não guarda qualquer relação com a condição de saúde do trabalhador. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR-10251-95.2010.5.04.0000, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 18/12/2015).

 

EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS HIV. DISPENSA AO TÉRMINO DO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO À CONDUTA DISCRIMINATÓRIA DA RECLAMADA. SÚMULA Nº 126 DO TST. Extrai-se da decisão regional que o empregado era portador do vírus HIV, e que o contrato de trabalho firmado entre as partes foi na modalidade por prazo determinado, iniciando-se em 17/01/2008 e terminando em 17/04/2008, data que ocorreu a efetiva dispensa do reclamante. Diante disso, o Tribunal de origem, considerando que o contrato de experiência permite sua extinção por qualquer das partes quando ele chega ao final, diante dos dispositivos legais que autorizam o desligamento do autor por iniciativa do empregador nesta hipótese, concluiu que a empresa, ao dispensar o autor ao término do contrato de experiência, não agiu de forma discriminatória, mesmo sendo o empregado portador do vírus HIV. Além disso, a Corte regional consignou, expressamente, que não houve nenhum indício de que a empresa agiu de forma discriminatória. Com efeito, esta Corte adota o entendimento de que se presume discriminatória a despedida do empregado portador do vírus HIV, nos termos na Súmula nº 443 deste Tribunal, que assim dispõe: -DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.- Nesse contexto, como se presume a discriminação, é do empregador o ônus de provar que não agiu de forma discriminatória. In casu, extrai-se da decisão regional que a empresa provou que houve motivo justo para a dispensa, ou seja, o término do contrato de experiência, o que a elide a presunção de que trata a Súmula nº 443 desta Corte. Além disso, o Tribunal de origem afirmou, diversas vezes, a inexistência de prova nos autos quanto à reputada conduta discriminatória da empresa. Esclareça-se, ainda, que, para se decidir de maneira diversa do Regional, seria necessário reexaminar as premissas fáticas nas quais se baseou para concluir acerca da inexistência de conduta discriminatória da empresa, procedimento esse vedado nesta fase recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 desta Corte. Recurso de revista não conhecido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O Tribunal de origem manteve a sentença em que se julgou improcedente a ação trabalhista. Assim, em face de o recurso de revista não ser conhecido integralmente, fica prejudicado o exame dos honorários advocatícios. (RR - 739800-71.2008.5.12.0028 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 13/03/2013, 2ª Turma, Data de Publicação: 26/03/2013).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA NÃO COMPROVADA - RECLAMANTE PORTADOR DO VÍRUS HIV. Ao contrário da assertiva do agravante, não houve prova de que a sua dispensa tenha sido por motivo discriminatório (portador do vírus HIV), mas porque houve reestruturação na reclamada e porque os seus serviços não mais atendiam às expectativas dessa (reclamação dos clientes). Assim, ante à ausência de dispensa discriminatória, não há ofensa aos dispositivos invocados nem divergência jurisprudencial com arestos que retratam hipótese diversa em que houve dispensa discriminatória (Súmula nº 296 do TST). Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST - AIRR: 1184404120055180005 118440-41.2005.5.18.0005, Relator: Vantuil Abdala, Data de Julgamento: 15/10/2008, 2ª Turma,, Data de Publicação: DJ 14/11/2008.)

RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE. PORTADOR DO VÍRUS HIV. A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que o empregado, portador do vírus HIV, em face das garantias constitucionais que vedam a prática discriminatória e asseguram a dignidade da pessoa humana, tem direito à reintegração, não obstante a inexistência de legislação que assegure a estabilidade ou a garantia no emprego, presumindo-se discriminatória a sua dispensa imotivada. Recurso de revista a que se dá provimento. ( RR - 112900-36.2005.5.02.0432 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 26/04/2011, 5ª Turma, TST.Data de Publicação:06/05/2011).

RECURSO ORDINÁRIO. PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. HIV. DISPENSA. É certo que o ordenamento jurídico veda a dispensa arbitrária ou decorrente de discriminação por ser o empregado portador do vírus HIV. A Constituição de 1988 assegura o direito a vida, à dignidade da pessoa humana, a valorização do trabalho, a não discriminação e a dispensa arbitrária (artigos 1º, III e IV; 3º, IV; 5º, caput e XLI; 170 e 193 e 7º, I). No ordenamento internacional a Convenção n.º 111 de 1958, ratificada pelo Brasil, também orienta os Estados a proteger o emprego de trabalhadores em condições especiais, evitando a discriminação e o desamparo no mercado. Em razão dessa proteção, presume-se que a dispensa nessas situações seja discriminatória. Contudo, afasta-se essa presunção quando restar demonstrado que houve motivo diverso para a dissolução da relação ou que o empregador não teria como conhecer do estado de saúde de seu trabalhador. (TRT-1 - RO: 10981520125010012 RJ , Relator: Flavio Ernesto Rodrigues Silva, Data de Julgamento: 03/04/2013, Décima Turma, Data de Publicação: 12-04-2013).

RECURSO DE REVISTA. REINTEGRAÇÃO. DISPENSA IMOTIVADA. EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS HIV. CIÊNCIA NO MOMENTO DA DESPEDIDA. PRESUNÇÃO DE ATO DISCRIMINATÓRIO. A jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que o empregado soropositivo, em razão das garantias constitucionais que proíbem práticas discriminatórias e asseguram a dignidade da pessoa humana, tem direito à reintegração, mesmo não havendo legislação que garanta a estabilidade no emprego, quando caracterizada a dispensa arbitrária e discriminatória, ainda que presumida. A jurisprudência da Corte firmou-se nesse sentido, conforme definido pelo Tribunal Pleno, em relação a edição de sumula que trata da matéria, ainda pendente de publicação. Recurso de revista conhecido e provido. No caso concreto, inexiste prova produzida no sentido de que a dispensa se deu por ato diverso, de cunho disciplinar, econômico ou financeiro. De tal forma, a inexistência de texto de lei prevendo a estabilidade do trabalhador infectado pelo vírus HIV não impede a sua reintegração no serviço, sobretudo quando não comprovado que a rescisão foi motivada por outros fatores, o que leva à presunção de discriminação, em evidente afronta aos princípios gerais do direito, especialmente no que se refere às garantias constitucionais do direito à vida, ao trabalho, à dignidade da pessoa humana e à igualdade (artigos 1º, III e IV; 3º, IV; 5º, caput e XLI, 7º, I, 170 e 193 da Constituição Federal). Por todo o exposto, dou provimento ao recurso de revista para determinar a reintegração do reclamante ao emprego, com o pagamento dos salários e demais vantagens, em parcelas vencidas e vincendas, férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS, bem como o restabelecimento do plano de saúde. (RR - 1229-93.2010.5.04.0232 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 26/09/2012, 6ª Turma, Data de Publicação: 28/09/2012).

 

EMENTA: AIDS- EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS HIV - DISPENSA - DISCRIMINAÇÃO- CONSTITUIÇÃO FEDERAL E CONVENÇÃO N. 111 DA OIT - PROVA INDICIÁRIA. REINTEGRAÇÃO - O MAIS-ALÉM DO TEXTO DA LEI: O DIREITO E A JUSTIÇA - O contrato individual de trabalho caracteriza-se como importante instrumento de inclusão social apto a amalgamar princípios e direitos fundamentais, de que são exemplos os incisos II, III e IV do art. 1o, o caput e incisos X e XLI do art. 5o., o art. 6o., o caput do art. 170 e 193, da Constituição Federal. O nosso ordenamento jurídico, salvo raríssimas exceções expressamente previstas, refuta a estabilidade no emprego, apesar da trilha apontada, desde 1988, pelo art. 7o., inciso I, da Constituição. Dessa forma, a empregadora enfeixa em suas mãos o poder de resilição contratual, por intermédio do qual pode dispensar o empregado sem justa causa, pagando-lhe os direitos inerentes à rescisão sem justa causa. Não lhe é, contudo, outorgado o direito de abusar deste poder, desviando-o de sua finalidade. Uma coisa é despedir o empregado sem justa causa; outra é preencher este vazio - falta de justa causa - com um motivo subjacente lastreado em ato discriminatório. O princípio da igualdade, talhado ao longo dos séculos pelo homem e para o homem, é um autêntico direito fundamental delineador da personalidade humana e dirige-se tanto em face do Estado, quanto do particular, que não podem pautar-se por condutas discriminatórias, preconceituosas ou racistas. Não se desnatura o princípio da igualdade pela circunstância de a conduta ser proveniente de empregadora, empresa privada, ou de empregador, pessoa física, eis que, neste aspecto, adquire as características de um direito social, exercitável pela via da ação judicial, ainda que infiltrada no âmbito das relações privadas. A síndrome de imunodeficiência adquirida (SIDA ou AIDS) que, segundo Pedrotti, é "o conjunto de alterações provocadas pela perda de imunidade mediada por células, a partir da ação de um agente viral, provavelmente o HTLV 3 ou LAVE e que se manifestam pelo aparecimento de infecções oportunistas e/ou neoplasias, particularmente o sarcoma de kaposi" (Pedrotti, Irineu Antônio, "Da AIDS e do Direito", Revista dos Tribunais, 1982, abril de 1993, vol. 690, pág. 295), nem sempre acarreta a impossibilidade da prestação de serviços, por parte dos infectados, permitindo-lhes, sem risco para os companheiros de trabalho e para a sociedade, a ocupação de um posto de trabalho, que muito lhe será proveitoso para fins de integração social. Muito embora a empregadora não tenha manifestado expressamente que a dispensa tivesse por fundamento o fato de o empregado ser portador do vírus HIV, a prova indiciária apontou para a prática de ato discriminatório, não podendo o julgador esperar que em casos desta natureza a prova seja exuberante. A prova indiciária, que a cada dia ganha maior importância, compreende todo e qualquer rastro, vestígio ou circunstância relacionada com um fato devidamente comprovado, suscetível de levar, por inferência, ao conhecimento de outro fato até então obscuro. A inferência indiciária é um raciocínio lógico-formal, apoiado em operação mental, que, em elos, nos permite encontrar vínculo, semelhança, diferença, causalidade, sucessão ou coexistência entre os fatos que circundam a lide. Se a dispensa sem justa causa está oxigenada pela discriminação, o empregado tem direito à reintegração, com base no princípio constitucional da igualdade. Na sociedade moderna, por essência livre, democrática e pluralista, predomina a interpretação contextual, transtextual, metatextual e intertextual, que permite uma visão atual e completa da realidade, que inúmeras vezes não se acomoda bem em textos genéricos, abstratos e concisos de dispositivos legais. Norma-texto e norma-ambiente (Müller) hão de encontrar-se, a fim de permitir uma adaptação do conteúdo normativo à realidade social, em constante avanço para além do tempo em que foi instituída. Essa aglutinação, normativa-estrutural, permite a constante atualização do texto legal, conduzindo o intérprete por horizontes para os quais a realidade o conduz. Essa é uma atribuição transferida pelo legislador ao intérprete e exigida pela sociedade, que não podem ficar parados no tempo, enquanto os fatos sociais avançam numa velocidade jamais imaginada. A questão do portador do vírus HIV é um problema que precisa ser também enfrentado pelas empresas, que têm importantíssima função social. No plano interno, o estado brasileiro tem tradicionalmente tomado medidas efetivas de inclusão social do aidético, seja através de programas educativos, de distribuição de medicamentos ou até mesmo mediante a possibilidade de movimentação da conta vinculada do FGTS, conforme art. 20, inciso XIII, da Lei 8036/90, regra esta desveladora da intenção do legislador quanto à manutenção do contrato de trabalho. No plano internacional, o Brasil ratificou a Convenção n. 111 da OIT, que trata da discriminação em matéria de emprego e ocupação, e que tem como principais preocupações a afirmação dos valores constantes da Declaração de Filadélfia, dentre os quais se inscrevem a igualdade de oportunidades, a dignidade e o progresso material, assim como a conscientização de que a discriminação constitui violação aos direitos enunciados na Declaração Universal dos Direitos do Homem. Assim, existe base jurídica para coibir-se a dispensa do empregado portador do vírus HIV, quando a distinção injustificada provoca a exclusão, que tem por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de preservação do emprego, a mais importante forma de subsistência do ser humano. O Direito possui um fim belíssimo em favor do qual devemos sempre lutar: a realização da Justiça. Drummond escreveu: "tenho apenas duas mãos e o sentimento do mundo". Os juízes igualmente. Têm eles o ordenamento jurídico e o sentimento do mundo. Esse o material bruto com o qual lidam no seu dia a dia, para o desempenho de sua árdua tarefa de julgar. Os seus julgamentos, as suas decisões, as suas sentenças são o reflexo do seu sentimento, da sua compreensão do Direito e do mundo em que vivem, trabalham, estudam, amam e desamam, se divertem, se alegram, se entristecem, riem e choram. Lapidar o Direito e os fatos são a sua tarefa maior e mais nobre. Se não puderem estar mais-além do seu tempo, que pelo menos estejam no seu tempo. Processo : 00864-2007-072-03-00-3 RO. Desembargador Relator LUIZ OTÁVIO LINHARES RENAULT. Belo Horizonte, 20 de fevereiro de 2008.

 

RECURSO DE REVISTA REINTEGRAÇÃO PORTADOR DO VÍRUS HIV DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. Ciente o empregador de que o empregado é portador do vírus HIV, presume-se discriminatória a dispensa. Ainda que inexista norma legal específica determinando a reintegração do empregado, não há dúvida de que o ordenamento jurídico repudia o tratamento discriminatório e arbitrário. PROC. Nº TST-RR-906/2004-006-04-00.2. Relator: Juíza MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI. DJ - 10/11/2006.

 

EMENTA AIDS. DISCRIMINAÇÃO SOFRIDA PELO PORTADOR DO VÍRUS HIV - REINTEGRAÇÃO DEVIDA. Apesar de o governo, bem como a iniciativa privada, contarem com programas de tratamento e prevenção, tais fatores não são suficientes para aplacar a discriminação sofrida pelo aidético, que, na maioria das vezes, é tratado de maneira preconceituosa, ficando em segundo plano sua condição de cidadão. A propósito, não é demais lembrar que o portador do vírus HIV não precisa apenas de medicamentos, como também, e principalmente, de suporte emocional e psicológico, para garantir sua qualidade de vida, bem como de seus familiares, amigos, e colegas de trabalho. Por outro lado, setores da doutrina e da jurisprudência mais presentemente entendem que, se o empregador tinha conhecimento da condição de soropositivo do empregado, tal fato gera a presunção da arbitrariedade da demissão. Caso contrário, desde que não comprovado qualquer ato ilícito de sua parte, terá exercido de maneira regular seu direito potestativo de dispensar imotivadamente o trabalhador. PROC: RO01 - 00818-2002-017-02-00. Relator: Valdir Florindo - DOE SP, PJ, TRT 2ª Data: 12/03/2004.

 

EMENTA Aidético. Estabilidade. Nula a dispensa discriminatória, ainda que sutilmente negada pelo empregador. É imperiosa a necessidade de proteger-se o soropositivo dispensado, dado que não pôde valer-se do benefício previdenciário, o qual, cedo ou tarde, haveria de ser pleiteado, ante a gravidade da moléstia. O direito não é contemporâneo aos fatos, dos quais vem a reboque. A dispensa em questão é discriminatória e obstativa. Recurso provido. ACÓRDÃO NUM: 20000579801 - DECISÃO TRT 2ª - Data: 31-10- 2000. Relator HOMERO ANDRETTA.

 

Base legal: Art. 5, X e XLI da Constituição Federal;

Leis 7.670/88 e 8.742/93;

Portaria MTE 1.246/2010 e os citados no texto.