REGIME DE SOBREAVISO
Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.
O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
O art. 244 da CLT estipula que as estradas de ferro tenham empregados extranumerários, de sobreaviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituição de empregados que faltem à escala organizada.
Embora o referido dispositivo dispõe especificamente sobre os empregados que trabalham em estradas de ferro, o regime de sobreaviso poderá ocorrer para qualquer outra empresa, independentemente da atividade desenvolvida.
A súmula 428 do TST (alterada pela Resolução TST 185/2012) estendeu, por analogia, o entendimento extraído do art. 244 da CLT.
SÚMULA N.º 428. SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)
I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.
Uma vez configurada tal situação, a empresa é obrigada a remunerar o empregado que esteve à sua disposição, ainda que a chamada para o serviço não venha acontecer, ou seja, mesmo estando em casa ou em local distante aguardando o chamado, deverá ser remunerado pelo tempo que ficou em sobreaviso.
EXTRANUMERÁRIO
Considera-se "extranumerário" o empregado não efetivo, candidato à efetivação, que se apresentar normalmente ao serviço, embora só trabalhe quando for necessário. O extranumerário só receberá os dias de trabalho efetivo, nos termos do § 1º do art. 244 da CLT.
DEMAIS PROFISSÕES
No caso das demais profissões, as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais do direito, principalmente do direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público, nos termos do art. 8º da CLT.
ESCALA DE SOBREAVISO
Cada escala de "sobreaviso" será de, no máximo, 24 horas, consoante o § 2º do art. 244 da CLT.
Ressalvado o disposto no art. 244, §2º da CLT, inexiste legislação específica que estabeleça critérios para a fixação da remuneração devida ao empregado em regime de sobreaviso. Assim, a remuneração das horas de sobreaviso será remunerada à razão de 1/3 do salário hora normal.
A base de cálculo das horas sobreaviso é a mesma fixada para as horas extras, exceto o adicional de periculosidade, uma vez que o empregado em sobreaviso não está sujeito às condições periculosas, mas apenas em regime de plantão.
Exemplo
Empregado permaneceu em regime de sobreaviso por 65 horas durante o mês.
Salário hora normal = R$ 12,00
Salário hora de sobreaviso = R$ 12,00 ÷ 3 = R$ 4,00 (1/3 da hora normal)
Valor devido ao empregado = R$ 4,00 x 65 hs = R$ 260,00
Assim como todo adicional, sobre o valor das horas sobreaviso há a incidência do reflexo do descanso semanal remunerado. Considerando os valores acima em um mês com 25 dias úteis e 5 domingos/feriados, o DSR sobre as horas sobreaviso seria:
DSR = (Valor horas sobreaviso) x domingos/feriados
dias úteis
DSR = (R$ 260,00) x 5 → DSR = R$ 52,00
25
A soma total das horas sobreaviso realizadas no mês mais o DSR é de R$ 312,00 (R$ 260,00 + R$ 52,00)
Nota¹: É imprescindível que o empregador discrimine na folha de pagamento o valor do sobreaviso separadamente do DSR, sob pena de ter que pagar novamente, pois vários direitos englobados numa única verba caracteriza salário complessivo, conforme Súmula 91 do TST.
Nota²: A incidência do reflexo do DSR nas horas sobreaviso e horas extras também será devida se o empregado for mensalista. Ainda que o mensalista já receba o DSR no valor do salário, o trabalhado extraordinário é calculado pela hora de sobrelabor acrescida do adicional respectivo, que excede do tempo mensal pactuado e, desta forma não está englobado pelo descanso semanal incidente no salário mensal, conforme Súmula 172, reafirmada na jurisprudência recente do TST.
Considera-se de "prontidão" o empregado que ficar nas dependências da estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de doze horas.
As horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal, conforme dispõe o art. 244, §3º da CLT.
Exemplo
Empregado permaneceu em regime de prontidão por 36 horas durante o mês.
Salário hora normal = R$ 12,00
Salário hora de sobreaviso = R$ 12,00 ÷ 3 x 2 = R$ 8,00 (2/3 da hora normal)
Valor devido ao empregado = R$ 8,00 x 36 hs = R$ 288,00
Assim como todo adicional, sobre o valor das horas de prontidão há a incidência do reflexo do descanso semanal remunerado. Considerando os valores acima em um mês com 25 dias úteis e 5 domingos/feriados, o DSR sobre as horas prontidão seria:
DSR = (Valor horas prontidão) x domingos/feriados
dias úteis
DSR = (R$ 288,00) x 5 → DSR = R$ 57,60
25
A soma total das horas prontidão realizadas no mês mais o DSR é de R$ 345,60 (R$ 288,00 + R$ 57,60).
Nota: A incidência do reflexo do DSR nas horas sobreaviso e horas extras também será devida se o empregado for mensalista. Ainda que o mensalista já receba o DSR no valor do salário, o trabalhado extraordinário é calculado pela hora de sobrelabor acrescida do adicional respectivo, que excede do tempo mensal pactuado e, desta forma não está englobado pelo descanso semanal incidente no salário mensal, conforme Súmula 172, reafirmada na jurisprudência recente do TST.
ACORDO COLETIVO
Além das previsões legais já mencionadas, é importante a empresa se atentar para os acordos e convenções estabelecidos, pois de acordo com o inciso VIII do art. 611-A da CLT (inserido pela Reforma Trabalhista), a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, tratar sobre o regime de sobreaviso.
Na hipótese de não constar, o empregador poderá, no momento da admissão do empregado, incluir cláusula no contrato de trabalho com as seguintes condições:
1) Informar que, se a atividade da empresa o exigir, o empregado exercerá a função em regime de sobreaviso, prevendo, inclusive, a possibilidade de prestação de serviço em outra localidade;
2) Remuneração à razão de 1/3 do salário normal sobre as horas em regime de sobreaviso, e as efetivamente trabalhadas de acordo com o salário normal;
3) Além do ajuste escrito, deve-se proceder as respectivas anotações no livro ou ficha de registro de empregados. Vale lembrar que esta obrigação foi substituída pelo eSocial, conforme Portaria SEPRT 1.195/2019.
OUTROS PRECEITOS RELATIVOS À DURAÇÃO DO TRABALHO
Os preceitos legais pertinentes a duração do trabalho (horas extras, jornada noturna e intervalos entre e intrajornada) serão considerados em relação às horas efetivamente trabalhadas.
CONVOCAÇÃO DO TRABALHADOR EM SOBREAVISO
Se o empregado em regime de sobreaviso é convocado para trabalhar, interrompe-se o regime de sobreaviso e o período de trabalho efetivo é pago de acordo com o seu salário.
Se já cumpriu a jornada normal de trabalho, as horas trabalhadas são consideradas como extras e deverão ser pagas com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre a hora normal, conforme determina o § 3º do art.58-A da CLT.
Se convocado para executar trabalho em horário noturno, paga-se o adicional de 20% sobre a hora normal, bem como a hora extra, caso a jornada normal já tenha sido cumprida.
Exemplo 1
Empregado, com salário hora de R$ 10,50, está em regime de sobreaviso desde às 08:00 horas e é convocado para o trabalho às 11:00 horas, permanecendo no trabalho até às 16:00 horas. Volta para casa, ainda sob a condição de ser convocado até às 18:00 horas:
Horas sobreaviso: 08:00 às 11:00 e das 16:00 às 18:00 = 05:00 horas
Horas trabalhadas: 11:00 às 16:00 = 04:00 horas (considerando que teve 1:00 hora de intervalo para refeição)
Neste caso o empregado terá a seguinte remuneração:
Horas sobreaviso: Salário hora normal ÷ 3 x nº horas sobreaviso
R$ 10,50 ÷ 3 x 5h
R$ 17,50
Horas trabalhadas: Será pago o valor da hora normal pela quantidade de horas trabalhadas, já que não se trata de jornada extraordinária.
R$ 10,50 x 4h
R$ 42,00
Nota: Sobre o valor da hora sobreaviso há a incidência do reflexo do descanso semanal remunerado (DSR). Ver Nota acima.
Exemplo 2
Empregado, com salário hora de R$ 10,50, após cumprir seu horário normal de trabalho, entra em regime de sobreaviso à partir das 18:00 horas. Convocado para o trabalho às 19:30 horas, permanece até às 21:30 horas quando encerra definitivamente sua jornada de trabalho.
Horas sobreaviso: 18:00 às 19:30 = 01:30 horas
Horas extras trabalhadas: 19:30 às 21:30 = 02:00 horas
Neste caso, considerando que o acréscimo da hora extra seja de 50% sobre o valor da hora normal, o empregado terá a seguinte remuneração:
Horas sobreaviso: Salário hora normal / 3 x nº horas sobreaviso
R$10,50 ÷ 3 x 1,5h (horas centesimais: 1:30hs normais = 1,5hs centesimais)
R$ 5,25
Horas trabalhadas: Salário hora normal x nº horas extras + % acréscimo hora normal
(R$10,50 x 2) + 50%
R$ 21,00 + 50%
R$ 31,50
Nota: Sobre os respectivos adicionais há a incidência do reflexo do descanso semanal remunerado (DSR) com base no número de dias úteis e nos domingos/feriados do mês. Ver Nota acima.
CONDIÇÕES
Quando o empregado permanece em regime de sobreaviso, ou seja, aguardando ser chamado para o serviço, normalmente utiliza-se algum sistema para esse fim, como por exemplo o bip, o telefone celular, e-mail ou outras formas de comunicação, que facilitam o contato entre empregador e empregado e possibilitam a convocação deste para o trabalho.
É importante ressaltar que, conforme determina a Lei 13.467/2017 (que alterou o § 2º do art. 457 da CLT), as vantagens recebidas pelo empregado como utilização de celular que é usado para o trabalho, com despesa total paga pelo empregador, não se considera prestação in natura ou salário-utilidade e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.
Para maiores detalhes acesse o tópico salário in natura ou utilidade.
INCIDÊNCIAS
As parcelas pagas de sobreaviso serão incluídas nos cálculos da contribuição à Previdência Social, FGTS e, se for o caso, de retenção do Imposto de Renda na Fonte.
JURISPRUDÊNCIAS
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. (...). 2. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. (...). Assevera a reclamada que por ser o reclamante mensalista, são indevidos os reflexos de horas extras, horas de sobreaviso e adicional noturno em repouso semanal remunerado. Aduz que o empregado mensalista ou quinzenalista já recebe o repouso semanal remunerado incluído no salário, nos termos do art. 7º, §2º, da Lei 605/49, ensejando a referida condenação em enriquecimento ilícito do reclamante. De início, não há interesse recursal da reclamada quanto aos reflexos de adicional noturno no repouso semanal remunerado, porquanto não deferidos. A incidência das horas extras no repouso semanal remunerado tem previsão legal no art. 7º da Lei 605/49 que fixa critérios objetivos para o cálculo do repouso, cujo valor corresponderá ao de um dia de trabalho, computando-se, ainda, o montante das horas extras prestadas habitualmente. Neste sentido dispõe a Súmula 172 do TST: "REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO. Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas." Embora o salário do empregado mensalista já contemple o pagamento dos dias destinados ao repouso (art. 7º, §2º da Lei 605/49), este não engloba o descanso semanal resultante do trabalho extraordinário. Não se confunde a remuneração mensalmente estipulada, na qual estão incluídos os descansos semanais, com a repercussão do trabalho extraordinário executado durante a semana. E isto porque o trabalhado extraordinário é calculado pela hora de sobrelabor acrescida do adicional respectivo, que excede do tempo mensal pactuado e, desta forma não está englobado pelo descanso semanal incidente no salário mensal, resultante de uma jornada sem qualquer elastecimento. Desse modo, o trabalho extraordinário referente a hora extraordinária com o adicional, deve repercutir em descansos semanais, pois o contrário implicaria que o empregado, em situação mais gravosa, qual seja o sobrelabor, ficasse destituído do direito ao repouso correspondente. Pelo exame dos demonstrativos de pagamentos trazidos aos autos constata-se o labor extraordinário habitual, o pagamento de jornada extraordinária, e que não houve a quitação dos reflexos das horas extras sobre os repousos semanais remunerados (f. 218/294 - id. ab503eb). Portanto, os citados reflexos são devidos conforme deferidos, não gerando o enriquecimento ilícito alegado.Nego provimento. (...). o Regional, ao concluir que " a incidência das horas extras no repouso semanal remunerado tem previsão legal no art. 7º da Lei 605/49 que fixa critérios objetivos para o cálculo do repouso ", e, por isso, manter a condenação da reclamada ao pagamento dos reflexos de horas extras sobre o RSR, solucionou a controvérsia em sintonia com a Súmula nº 172 do TST. Incidência da Súmula nº 333 desta Corte. (...). Agravo de instrumento conhecido e não provido" (AIRR-11429-59.2017.5.03.0098, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 07/01/2020).
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. (...). 3. HORAS EXTRAS. SOBREAVISO. (...). Em agravo, a Reclamada reitera os argumentos aduzidos nas razões do seu recurso de revista, pugnando pelo provimento do apelo. Sem razão, contudo. (...). Em relação ao tema "horas de sobreaviso", o Tribunal Regional, com alicerce no conjunto fático-probatório produzido nos autos, manteve a sentença, por assentar que, "ao contrário do alegado pela Reclamada, o Reclamante apontou diferenças a seu favor, levando em consideração as anotadas nos controles de jornada com as pagas em contracheques". Dessa maneira, afirmando a Instância Ordinária, quer pela sentença, quer pelo acórdão, diferenças de horas de sobreaviso, torna-se inviável, em recurso de revista, reexaminar o conjunto probatório dos autos, por não se tratar o TST de suposta terceira instância, mas de Juízo rigorosamente extraordinário - limites da Súmula 126/TST. As vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla. Tratando-se, portanto, de decisão proferida em estrita observância às normas processuais (art. 932, III, IV, 'a', do CPC/2015), é insuscetível de reforma ou reconsideração. Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo. (Ag-AIRR - 11094-29.2016.5.15.0005 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 18/12/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/01/2019).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 - (...). 2. REFLEXOS DAS DIFERENÇAS DE PROMOÇÕES E HORAS DE SOBREAVISO EM PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. O Regional decidiu com base no regulamento que instituiu a vantagem. A reforma da decisão, nos aspectos pretendidos pela parte, demandaria o revolvimento de fatos e provas, intento vedado nesta esfera recursal, a teor da Súmula 126 desta Corte. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR - 329-37.2014.5.04.0211 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 18/12/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/01/2019).
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. (...). REGIME DE SOBREAVISO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 428 DO TST. (...). No contexto, assim o depoimento das partes: Depoimento pessoal do autor: -...permanecia de sobreaviso através de smartphone para contato com clientes;... se não fosse localizado pelo cliente este poderia acionar o 0800;...-, fl. 779. Depoimento pessoal do preposto da reclamada: -...o reclamante poderia ser acionado pelo cliente através de smartphone fora do horário normal de trabalho;...", fls. 779/780. Não resta dúvidas que o autor poderia ser acionado pelo cliente por meio de telefone celular, fora do horário normal de expediente. Não era imperativo, no entanto, que fosse encontrado e que resolvesse a questão de pronto. Caso o autor não fosse localizado, restava ao cliente optar pelo 0800 da empresa. Como visto, mesmo que o autor trabalhasse em sistema de sobreaviso, ainda assim não faria jus à parcela demandada, porque não permanecia em casa à espera do chamado da empresa a qualquer momento, ante a liberdade que proporciona o telefone celular, meio adequado a ser utilizado para acionar o funcionário que eventualmente fosse requisitado. Considerando a prova oral produzida e reconhecendo que atualmente a utilização de telefone celular permite a liberdade do funcionário mesmo em escala de sobreaviso, não há de se cogitar do pagamento pleiteado. Há de se considerar, ainda, que no caso em concreto não foi comprovada nenhuma penalidade para o empregado que, chamado para trabalhar nos horários de descanso, não fosse localizado. (...).O Regional concluiu que o autor não estava submetido a regime de sobreaviso, uma vez que o fato de o empregado poder ser contatado para um atendimento por um cliente fora do horário de trabalho não induz ao reconhecimento do plantão, bem como o próprio reclamante esclareceu que se não fosse localizado pelo cliente este poderia acionar o 0800. Tal como proferido, o v. acórdão regional está em consonância com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula nº 428 desta Corte. Incide, portanto, a Súmula nº 333 desta Corte como óbice ao prosseguimento da revista, a pretexto da alegada ofensa aos dispositivos apontados. Agravo não provido. (...). (Ag-AIRR - 769-66.2015.5.09.0661 , Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 03/10/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/10/2018).
(...) 4. REGIME DE SOBREAVISO. CARACTERIZAÇÃO. NÃO CONHECER. I. A Corte de origem entendeu devido o pagamento de horas de sobreaviso ao Autor, com base no depoimento do seu supervisor, no sentido de que "o autor fazia duas escalas de sobreaviso por mês, de uma semana cada" (fl. 730). Além disso, o Tribunal Regional registrou no acórdão que caracteriza o regime de sobreaviso "se o empregado, de alguma forma, por obrigações do contrato, tiver cerceado seu direito de locomoção e de livre arbítrio no espaço físico do seu dia a dia (para lazer, descanso ou o que lhe aprouver, porque horário sem expediente) e, portanto, não, necessariamente, apenas na residência" (fl. 730). Por consequência, "considerando a prova oral, a afirmação do autor em exordial, a jornada fixada, o disposto na Súmula 338 do TST e, ainda, o princípio da razoabilidade" (fl. 731), o Tribunal de origem entendeu que o Autor permanecia em regime de sobreaviso, à disposição da Reclamada. Ao afirmar que "não existe nos autos provas de que o recorrido tinha restringida sua liberdade de locomoção"(fl. 777), a Reclamada pretende o processamento do seu recurso de revista por violação do art. 244, §2º, da CLT, contrariedade à Súmula nº 244 do TST e dissenso jurisprudencial, a partir de premissa fática diversa daquela consignada no acórdão recorrido. Logo, para se concluir pela violação do preceito de lei, contrariedade do verbete sumular e existência de dissenso jurisprudencial, faz-se necessário o revolvimento de matéria fático-probatória dos autos. Entretanto, o reexame de fatos e provas é inviável em grau de recurso de revista, conforme entendimento sedimentado na Súmula nº 126 do TST. Assim sendo, não conheço do recurso.(...). Recurso de revista de que não se conhece. (...). (RR - 1203-06.2011.5.09.0658 , Relator Ministro: Alexandre Luiz Ramos, Data de Julgamento: 03/10/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/10/2018).
RECURSO DE REVISTA 1 - PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR RURAL. (...) 8 - HORAS DE SOBREAVISO. USO DE CELULAR. RESTRIÇÃO DO DIREITO DE IR E VIR DO EMPREGADO. No caso ora analisado, a Corte de origem assinalou que o reclamante era obrigado a atender os chamados da empresa reclamada a qualquer momento, após o término da jornada de trabalho e nos períodos de descanso e que isso ocorria por meio de telefone celular. Partindo-se dessas premissas (Súmula 126 do TST), verifica-se que a decisão regional encontra-se em consonância com a Súmula 428, II, do TST. Recurso de revista não conhecido. (RR - 820-25.2011.5.09.0562 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 27/09/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/09/2017).
AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS DE SOBREAVISO. USO DE CELULAR E TELEFONE FIXO. REGIME DE PLANTÃO. SÚMULA Nº 428, II. NÃO PROVIMENTO. 1. Esta colenda Corte Superior firmou entendimento no sentido de que se considera em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle por qualquer meio telemático ou informatizado, permanece em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço, durante o seu período de descanso. Inteligência da Súmula nº 428, II. 2. Na hipótese vertente, a egrégia Terceira Turma deste Tribunal entendeu que o reclamante estava submetido a regime de sobreaviso, porquanto se registrou no v. acórdão regional a premissa fática de que "(...) o empregado que estivesse em regime de plantão poderia ser convocado ao trabalho, se ocorresse algum problema, e que essa chamada seria feita através do telefone celular". 3. Estando, pois, o v. acórdão turmário em conformidade com a atual e iterativa jurisprudência desta colenda Corte Superior, o processamento do recurso de embargos encontra óbice no artigo 894, § 2º, da CLT. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. ( AgR-E-RR - 863-41.2014.5.12.0022 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 15/12/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 09/01/2017).
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DAS RECLAMADAS. (...) 3 - HORAS DE SOBREAVISO. RECURSO CALCADO EM DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ARESTOS INSERVÍVEIS. O Juízo primevo deferiu as horas de sobreaviso de segunda a sexta-feira das 18h00min às 09h00min, em razão de 1/3 da hora normal, mais reflexos sobre o aviso prévio, FGTS e sua multa, 13º salário, RSR's, férias e gratificação de férias, ante a habitualidade, por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT, por entender que a prova oral não deixa dúvidas de que o reclamante portava sim celular, o qual deveria permanecer ligado, a fim de que pudesse ser localizado, o que ocorria com freqüência, sendo certo que o estado de sobreaviso tolhe a liberdade de locomoção do empregado, o que significa prontidão efetiva, nos termos do que dispõe a Sùmula 428, II, do C. TST. A 2ª reclamada se insurge, alegando, em suma, que o reclamante não permanecia em sobreaviso, pois sua locomoção não foi restringida após o trabalho ou nos finais de semana, já que o fato de ter sido convocado para resolver problemas ou emergências não caracteriza cerceamento de sua liberdade de locomoção. Alega ainda que o fato de portar um aparelho celular não implica permanência à disposição do empregador, nos termos do art. 244, § 2º da CLT, sendo certo que em momento algum restou provado que após o expediente ou nos finais de semana o reclamante tenha ficado sem liberdade de locomoção. Por fim, alega que a jurisprudência já pacificou que o fato de que não caracteriza sobreaviso o fato de o empregado portar celular.(...) Não obstante, o conjunto probatório conspira em favor da tese autoral, como a seguir veremos. A testemunha Cláudio (fl. 162) afirma que, em média, recebiam três ligações por semana da empresa para o celular para resolver questões atinentes ao trabalho e que algumas vezes, não sabendo precisar quantas, o reclamante, após ser contatado pelo celular, teve que se deslocar para o local de trabalho e que havia determinação da empresa para que o celular ficasse ligado, sendo que se o reclamante viajasse também deveria levar o celular. A testemunha Ademar (fl. 162-vº) afirma que já contatou o reclamante fora do horário de labor pelo celular, o que ocorria quase todos os dias, não sabendo se o reclamante resolveu a questão atinente ao chamado por telefone ou se teve que comparecer ao local de trabalho, mas que o celular deveria ligado fora do horário de trabalho a fim de ser localizado. Já a testemunha Richard (fl. 162-vº) afirma que não sabe se o reclamante era chamado com freqüência ao celular e que o celular poderia ser desligado após o trabalho. No entanto, a referida testemunha, como já mencionado no item 2.3.2 supra, não sabe dizer com que frequência o reclamante comparecia e permanecia na área portuária e ainda se o reclamante era chamado com freqüência ao celular, o que é estranho em se tratando de pessoa que trabalhavam juntas, sendo certo que as demais testemunhas, que também trabalharam com o autor, relataram, de forma minuciosa a quantidade de vezes que o reclamante comparecia à área portuária e ainda o uso do celular pelo reclamante após o horário. Assim, há que se reconhecer que a reclamante ficava em regime de sobreaviso durante a semana. Deste modo, considero que a reclamante tem direito ao adicional de sobreaviso de 1/3 sobre seu salário normal, nos termos do art. 244, § 2º, da CLT, aplicado p or analogia à obreira, mais os reflexos pleiteados, ante a natureza salarial do referido adicional, levando-se em conta um plantão a cada mês e um feriado a cada quatro trabalhado.(...) A reclamada manifesta seu inconformismo quanto ao tema, apontando divergência jurisprudencial. Todavia, os arestos trazidos à divergência são inservíveis ao cotejo de teses, posto que oriundos de turmas do TST, órgão não elencado no art. 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido. (RR - 54100-02.2011.5.17.0007 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 14/12/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2016).
RECURSO DE REVISTA. HORAS DE SOBREAVISO. O Regional considerou que o caso se enquadra na previsão da Súmula 428, I, do TST, pois não teria sido demonstrado que o reclamante, apesar do uso do celular, teve cerceado seu direito de locomoção no tempo livre ou esteve submetido a regime de plantão ou equivalente. Assim, para aferir a alegação de que o caso se enquadra no item II da referida súmula, seria necessário rever fatos e provas, o que atrai o óbice da Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 25166320135120006, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 17/02/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/02/2016).
RECURSO DE REVISTA. HORAS DE SOBREAVISO. O Tribunal Regional assinalou que o autor, quando da sua folga, mantinha-se "mobilizado" para servir à empresa em sistema de sobreaviso. Resta incontroverso, portanto, que o empregado permanecia à disposição do empregador. Agregando esta premissa ao fato de que o chamado ao trabalho era realizado por meio de telefone celular, conclui-se que deve ser mantida a decisão do TRT que entendeu serem devidas as horas de sobreaviso. Acórdão regional proferido em consonância com o item II da Súmula nº 428/TST. Recurso de revista não conhecido. CONCLUSÃO: Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (TST - RR: 7534220105040010, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 02/03/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/03/2016).
RECURSO DE REVISTA. HORAS DE SOBREAVISO. 1. A Corte Regional deferiu o pagamento de horas de sobreaviso, por concluir, valorando fatos e provas, que o reclamante, podendo ser contatado por rádio ou celular a qualquer momento, permanecia de sobreaviso durante todo o período em que não estava trabalhando, ficando, portanto, à disposição da empregadora em tempo integral . 2. Diante das premissas fáticas delineadas no acórdão recorrido, insuscetíveis de reexame na fase recursal extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST, depreende-se que o acórdão regional está em consonância com as disposições da Súmula nº 428, II, desta Corte, segundo a qual considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista de que não se conhece . (TST - RR: 207007920065170004, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 11/11/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/11/2015).
EMENTA: HORAS DE SOBREAVISO. USO DE APARELHO CELULAR. INDEVIDAS. Nos termos da Súmula nº 428, do TST, "o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso". Ainda de acordo com a referida súmula, considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso. No caso dos autos, embora o reclamante utilizasse aparelho celular da reclamada, podendo ser acionado por meio de ligações para eventuais problemas, não há caracterização de horas de sobreaviso, pois o trabalhador não precisava ficar em sua residência esperando o chamado do empregador, em regime de plantão. (TRT da 3.ª Região; Processo: 0002271-17.2013.5.03.0034 RO; Data de Publicação: 17/04/2015; Disponibilização: 16/04/2015, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 215; Órgão Julgador: Setima Turma; Relator: Fernando Luiz G.Rios Neto; Revisor: Convocado Cleber Lucio de Almeida).
EMENTA: SOBREAVISO. AUSÊNCIA DE CONTROLE DO TEMPO DO TRABALHADOR A DISTÂNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO O regime de sobreaviso constitui o tempo em que o empregado permanece à disposição do empregador aguardando eventual chamada para o trabalho, mesmo fora do horário normal de serviço, nos termos da Súmula 428 do TST. O fato de ficar aguardando o chamado do empregador importa a diminuição ou cerceamento da liberdade do empregado de dispor do seu próprio tempo, vez que a iminente expectativa de ser chamado ao serviço no momento de fruição do seu descanso, seja em casa ou em qualquer outro lugar que possa vir a ser acionado por meios de comunicação, impede que desempenhe suas atividades cotidianas. Todavia, o simples fato de o obreiro portar pager ou celular da empresa não implica o sobreaviso. Muito embora o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados seja meio de configuração do sobreaviso, deve ser demonstrado, nos termos do item II da referida Súmula, que o obreiro, ainda que à distância, está submetido a controle patronal, permanecendo em regime de plantão ou equivalente, no aguardo de chamadas para o serviço durante o período de descanso. Se não há a demonstração de que o reclamante, mesmo à distância, encontrava-se submetido a controle patronal, permanecendo em regime de plantão ou equivalente, no aguardo de chamadas para o serviço durante o período de descanso, não havia sobreaviso, vez que o obreiro não ficava à mercê do empregador aguardando chamada para o trabalho. (TRT da 3.ª Região; Processo: 0001863-83.2013.5.03.0015 RO; Data de Publicação: 24/07/2015; Disponibilização: 23/07/2015, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 248; Órgão Julgador: Oitava Turma; Relator: Ana Maria Amorim Reboucas; Revisor: Jose Marlon de Freitas).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. HORAS DE SOBREAVISO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. O Recorrente insurge-se contra o acórdão regional, alegando, em síntese, que não há prova real da alegação do Recorrido de que laborava em sobreaviso, sendo que a decisão desrespeitou as regras de distribuição do ônus da prova. Acrescenta que jamais houve a exigência de que o Recorrido permanecesse na sua residência aguardando ser chamado, o que descaracteriza o regime de sobreaviso. Consta do acórdão (fl. 23 dos autos físicos): "A prova testemunhal afirma que o reclamante era chamado para realizar manutenção em domingos e feriados na reclamada. Extrai-se da prova oral, também, que havia escala de revezamento do regime de sobreaviso e que desta fazia parte o autor. Ressalto que as horas referentes às escalas de sobreaviso, ou seja, os períodos em que o reclamante ficava aguardando ser chamado para trabalhar, por óbvio, não eram assinalados nos cartões de ponto, máxime porque, no regime de sobreaviso, não há a efetiva prestação do labor. Entretanto, as referidas horas deveriam ser registradas nas escalas de sobreaviso ou documento com esta finalidade, as quais não foram juntadas aos autos pela reclamada. Por outro lado, não há nos autos nenhuma prova a corroborar a tese da reclamada, motivo pelo qual tenho como razoáveis a maioria dos parâmetros utilizados na sentença a quo para fixação do quantitativo de horas de sobreaviso, devendo, entretanto, ser excluídas as horas trabalhadas e pagas ao reclamante do respectivo cálculo. Assim, considerando que o reclamante cumpria 6 plantões mensais e que já recebia pelas horas efetivamente trabalhadas, fixo em 96 o número de horas de sobreaviso mensais (24h-8h x 6 dias), a serem pagas no importe de 1/3 da hora normal. A Turma Regional, atenta às regras de distribuição do ônus da prova, decidiu a matéria em conformidade com a realidade fática extraída dos autos, estando a conclusão em sintonia com o disposto no artigo 244, § 2º, da CLT, não se vislumbrando, assim, ofensa à literalidade deste nem dos demais preceitos indigitados. Também não se observa contrariedade à Súmula 428/TST, pois esta trata de circunstâncias distintas daquelas verificadas nos presentes autos. ( AIRR - 797-06.2012.5.18.0009 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 02/10/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: 04/10/2013).
RECURSO DO RECLAMANTE SOBREAVISO. POSSIBILIDADE DE CHAMADOS EMERGENCIAIS. O sobreaviso configura-se quando o empregado não está trabalhando nem inteiramente à disposição, mas está sempre predisposto a ser chamado a qualquer momento para atender as demandas da ré. A possibilidade de chamado em razão de reparos emergenciais na rede no fim de semana demonstra a restrição da liberdade do trabalhador, o que leva ao direito às horas de sobreaviso. RECURSO DA 2ª RECLAMADA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE DE TELEFONIA. 1. Inadimplente a empresa empregadora no que concerne às obrigações trabalhistas, a tomadora de serviços deve ser condenada subsidiariamente para efetuar o pagamento dos créditos dos empregados. 2. Não basta contratar empresas para prestação de serviços e deixar seus empregados sem situação definida, sob pena de restar caracterizada a culpa in eligendo. É preciso que haja a escolha de empresa idônea com saúde financeira estável e deve exi... (TRT 17ª R., RO 0118600-90.2011.5.17.0132, Rel. Desembargador Marcello Maciel Mancilha, DEJT 20/09/2012 ).
HORAS DE SOBREAVISO. USO DE APARELHO CELULAR. A recorrente pretende a reforma da decisão recorrida, argumentando que o fato de o empregado poder ser chamado para trabalhar por telefone celular, bip, rádio ou qualquer outro meio de comunicação não configura o regime de sobreaviso. O uso de aparelho celular não configura o regime de sobreaviso, pelo fato de o empregado não permanecer em sua casa aguardando o chamado para o serviço, podendo, pois, deslocar-se livremente ou até dedicar-se a outra atividade em seu período de descanso. A propósito, a matéria em discussão acabou por ser pacificada no âmbito desta Corte, com a edição da nova Súmula nº 428 do TST (que resultou da conversão da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1), alterada, posteriormente, por ocasião da -Semana do TST-, que resultou em nova redação que lhe foi conferida pela Resolução nº 185/2012 desta Corte, publicada no Diário de Justiça Eletrônico, divulgado nos dias 25, 26 e 27 de setembro de 2012. (...). A primeira testemunha disse que "a empresa trabalhava em regime de sobreaviso, esclarecendo que sobreaviso é quando o empregado fica em casa aguardando o chamado do chefe; que o depoente e o Reclamante trabalharam em regime de sobreaviso, e o horário de sobreaviso era das 20:00 às 07:00 horas da manhã do dia seguinte; que no ano o depoente já foi chamado muitas vezes para prestar serviço quando estava de sobreaviso, mas não sabe informar se o Reclamante também já foi acionado quando estava de sobreaviso; que o depoente não podia sair de sua residência quando estava de sobreaviso, mas podia ser acionado por telefone fixo quanto pelo celular;" A segunda testemunha declarou que "o depoente ficava de sobreaviso, após a jornada normal de trabalho, das 20:00 às 07:00 horas; que o sobreaviso poderia ocorrer durante a semana ou nos fins de semana; que no sobreaviso o depoente permanecia em sua residência ou no hotel quando estava "deslocado"; que o depoente não foi acionado multas vezes quando de sobreaviso; que o depoente era acionado através de telefone fixo; que o Reclamante também ficava de sobreaviso; que quando o depoente estava de sobreaviso não podia sair de casa, "que a gente já sabia que não podia sair"; que o depoente nunca se encontrou com o Reclamante, quando o mesmo estava de sobreaviso;'. Na hipótese, o Regional entendeu ser devido o pagamento das horas em sobreaviso, em razão dos depoimentos das testemunhas, no entendimento de que o reclamante trabalhava em regime de sobreaviso, desse modo o empregado era obrigado a ficar em casa aguardando o chamado do chefe. Permanece intacto o artigo 244, § 2º, da CLT. Por outro lado, estando a decisão recorrida em consonância com a jurisprudência sedimentada nesta Corte, por meio da Súmula nº Súmula nº 428 do TST (resultado da conversão da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1), mostram-se superados os arestos colacionados, nos termos da Súmula nº 333 do TST e do artigo 896, § 4º, da CLT. Não conheço do recurso. ( RR - 67000-10.2007.5.05.0195 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 25/09/2013, 2ª Turma, Data de Publicação: 04/10/2013).
DIREITO DO TRABALHO. HORAS DE SOBREAVISO. UTILIZAÇÃO DE APARELHO CELULAR. NÃO CONFIGURAÇÃO. A utilização de aparelho celular pelo empregado, por si só, não permite que seja considerado que o mesmo estivesse em regime de sobreaviso, uma vez que tal aparelho não é considerado como limitador da liberdade de locomoção do trabalhador, não tendo o empregado que obrigatoriamente permanecer em sua residência aguardando, a qualquer instante, convocação para o serviço, nos termos da Súmula n. 428 do TST. (TRT 17ª R., 0067600-53.2011.5.17.0002, Rel. Desembargadora Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi, DEJT 29/08/2012 ).
EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. HORAS DE SOBREAVISO - USO DE BIP OU APARELHO CELULAR - SUBMISSÃO À ESCALA DE ATENDIMENTO - SÚMULA Nº 428 DO TST. O acórdão da Turma, transcrevendo a decisão regional, dispôs que a Corte de origem considerou caracterizado o regime de sobreaviso, amparando-se não apenas na utilização do uso do aparelho celular, mas na constatação, extraída do conjunto probatório, de que o reclamante permanecia, efetivamente, à disposição do empregador fora do horário normal de trabalho, uma vez que estava submetido à escala de atendimento, devendo permanecer pronto para a chamada. Ademais, o Regional destacou que o empregador pagava algumas horas de sobreaviso - o que comprova o caráter incontroverso da existência das citadas horas de sobreaviso decorrentes da escala à qual estava submetido o reclamante - mas não todas. Observa-se, então, que a decisão da Turma está em consonância com o disposto na Súmula nº 428 do TST, in verbis: -O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, -pager- ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço-. Destarte, a condenação do reclamado ao pagamento de horas de sobreaviso não decorreu unicamente da utilização de bip ou celular pelo reclamante, mas do fato de que ele estava submetido a escalas de atendimento. Segundo registrou o Regional, a liberdade do reclamante de livre disposição das horas de descanso, nos intervalos interjornadas e repousos compulsórios, era limitada. Portanto, se a restrição da liberdade do reclamante não se dava apenas pela utilização de aparelho de intercomunicação, não se verifica contrariedade à invocada Súmula nº 428 do TST, mas sim em consonância com seu texto. Por outro lado, os arestos colacionados pelo reclamado não estabelecem o pretendido dissenso de teses, por não retratarem aspecto fático idêntico ao consignado no acórdão regional, qual seja a existência de escalas de atendimento e tolhimento da liberdade de dispor livremente das horas de folga do reclamante, não possuindo a especificidade exigida pela Súmula nº 296, item I, do TST. Embargos não conhecidos." (Processo: E-ED-RR - 3843800-92.2009.5.09.0651, data de julgamento: 23/8/2012, Redator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 7/1/2013).
EMENTA RECURSO ORDINÁRIO. HORAS À DISPOSIÇÃO. ART. 4º DA CLT. SOBREAVISO. Aplicação analógica do art. 244, parágrafo 2º, da CLT. Há confissão do preposto. O recorrente permanecia à disposição da recorrida aos sábados, no horário usual. Recurso que é provido parcialmente. DECISÃO por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário para condenar a recorrida a pagar, ao autor, as horas dos sábados, como sobreaviso, e as diferenças consequentes, como se apurar, nos termos da fundamentação. Juros e correção monetária na forma da Lei (índice do 1º dia útil do mês subsequente ao da prestação de serviços). Contribuição previdenciária e imposto de renda calculados e recolhidos conforme o Provimento e jurisprudência assente. Custas em reversão. O reclamante é beneficiário da justiça gratuita. NÚMERO ÚNICO PROC: RO01 - 00846-2005-446-02-00. RELATOR CARLOS FRANCISCO BERARDO - TRT 2ª - 09/06/2006.
EMENTA: SOBREAVISO. A Orientação Jurisprudencial n. 49 da Egrégia SBDI-1 do Colendo TST giza: "Horas Extras. Uso do BIP. Não caracterizado o sobreaviso". ...O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço". Pode- se discutir se o telefone celular e o telefone fixo estariam inseridos ou não, na mesma conclusão. O importante, em todo caso, é verificar se o uso desses dois últimos aparelhos exige a presença do empregado em sua residência, fora do seu expediente de trabalho, inclusive nos finais de semana, hipótese na qual se poderia até admitir a aplicação analógica das horas de sobreaviso dos ferroviários, previstas no art. 244 da CLT, ao caso concreto. Todavia, exsurgindo do conjunto probatório a confissão da autora no sentido de que não era obrigada a permanecer em sua residência, de prontidão, as disposições do artigo 244, parágrafo 2o. da CLT, não podem ser aplicadas analogicamente porque a situação nele prevista é diversa da hipótese em exame, tendo em vista que o ferroviário é obrigado a permanecer em sua residência aguardando eventual chamada para o serviço. Recurso a que se dá provimento.NÚMERO ÚNICO PROC: RO - 00429-2006-050-03-00-0. RELATOR Júlio Bernardo do Carmo. DJMG 18-11-2006.
Base legal: art. 244 da CLT;
Súmula 428 do TST e os citados no texto.
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