RESCISÃO FRAUDULENTA DE CONTRATO DE TRABALHO

A Portaria MTB 384/1992 visa editar regras e conceitos objetivando coibir a prática de dispensas fictícias (acordos), seguidas de recontratação ou permanência do empregado em serviço, com o propósito de facilitar o levantamento dos depósitos da conta vinculada do trabalhador. CARACTERIZAÇÃO É considerada fraudulenta a rescisão do contrato de trabalho, sem justa causa, por parte do empregador, que se opera formalmente, mas cujo empregado permanece em serviço ou é recontratado no prazo de 90 (noventa) dias da data da rescisão contratual. FRAUDE DECORRENTE DE PDV Incorre em resocisão fraudulenta a empresa que, se utilizando do Plano de Demissão Voluntária - PDV, demite o empregado, mas continua a se valer de seus serviços por intermédio de empresa terceirizada. A fraude estará consubstanciada quando se comprova que o referido empregado ainda mantém os caracterizadores do vínculo de emprego como habitualidade, subordinação, dependência financeira (salário) e pessoalidade. A empresa só irá se eximir da caracterização da fraude se comprovar que o empregado, ainda que lhe preste serviços, o faz na qualidade de empregado de empresa constituída prestadora de serviços (ainda que desenvolva atividade fim da empresa contratante), e se a contratação ocorrer depois de decorridos 18 meses, contados a partir da demissão do empregado, nos termos do art. 5º-D da Lei 6.019/74 (incluído pela Lei 13.467/2017). Nos termos do art. 5º-C da Lei 6.019/74 (incluído pela Lei 13.467/2017), também poderá incorrer em fraude se a empresa demitir o empregado e contratá-lo como prestador de serviços (nos termos do art. 4º-C da Lei 6.019/74), sendo este o titular ou sócio da empresa terceirizada, antes de decorridos 18 meses, exceto se o empregado for aposentado. FISCALIZAÇÃO A inspeção do trabalho dará prioridade à constatação de simulação de rescisão contratual, por iniciativa do empregador sem justa causa, seguida de recontratação ou permanência do empregado em serviço sem registro. Constatada a prática supracitada, a fiscalização levantará todos os casos de rescisões ocorridos nos últimos 24 meses. SEGURO-DESEMPREGO – IMPLICAÇÕES Juntamente com o levantamento de casos de dispensas fictícias, com intuito de movimentação dos depósitos da conta vinculada do FGTS, a fiscalização verificará a ocorrência de fraude ao seguro-desemprego. Havendo comprovação de que houve rescisão fraudulenta para fins de recebimento do seguro desemprego, tanto a empresa quanto o próprio empregado poderão ser responsabilizados criminalmente, nos termos do art. 171 do código penal, conforme jurisprudência abaixo. PENALIDADES CABÍVEIS Conforme o estabelecido nos artigos 1º e 3º da Portaria mencionada, após a constatação, por parte da fiscalização do trabalho, das fraudes tipificadas no texto legal em questão, são aplicadas sanções Administrativas nos seguintes valores: Com relação ao FGTS: a) de 2,00 a 5,00 UFIR, por trabalhador, nos casos de: omissão de informações sobre a conta vinculada do trabalhador; apresentação das informações ao Cadastro Nacional do Trabalhador, dos trabalhadores, dos trabalhadores beneficiários, com erros ou omissões; b) de 10,00 a 100,00 UFIR, por trabalhador, nos casos de: não depositar mensalmente o percentual referente ao FGTS; deixar de computar mensalmente o percentual referente ao FGTS; deixar de efetuar os depósitos e os acréscimos legais, após notificado pela fiscalização; Nos casos de fraude, simulação, ardil, artifício, resistência, desacato ou embaraço à fiscalização, assim como na reincidência, a multa especificada acima será duplicada, sem prejuízo das demais cominações legais. Com relação ao seguro-desemprego: de 400,00 a 40.000 UFIR, segundo a natureza da infração, sua extensão e a intenção do infrator, a serem aplicadas em dobro, no caso de reincidência, oposição à fiscalização ou desacato à autoridade, além das penalidades civil e criminal. Para maiores esclarecimentos e verificação do valor da UFIR utilizada, acesse o tópico Multas por infração à Legislação Trabalhista. RESCISÃO POR ACORDO - SOLUÇÃO PARA NÃO INCORRER EM FRAUDE Antes da Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) não havia qualquer possibilidade legal do empregado e empregador fazerem um acordo de desligamento que pudesse, ao mesmo tempo, atender a vontade do empregado em ser desligado da empresa para poder sacar o FGTS e o seguro-desemprego, e de atender a vontade do empregador em desligar o empregado sem ter que desembolsar os 40% da multa do saldo fundiário e arcar com o pagamento de todas as verbas rescisórias a que o empregado tem direito, decorrentes de um desligamento imotivado. Isto porque, em síntese, só haviam duas possibilidades de ocorrer o desligamento, sendo: a) Empregado pede demissão: neste caso não teria direito ao aviso prévio indenizado, ao saque do FGTS, nem à multa de 40% do saldo fundiário, bem como não teria direito ao seguro desemprego; e b) Empresa demite o empregado: neste caso a empresa teria que arcar com todos os custos de um desligamento imotivado, ou seja, pagar o aviso prévio (trabalhado ou indenizado), as verbas rescisórias, depositar a multa de 40% sobre o saldo fundiário e conceder as guias para saque do FGTS e recebimento do seguro desemprego. Com a inclusão do art. 484-A da CLT (Reforma Trabalhista), o acordo entre empregador e empregado para extinção do contrato de trabalho passou a ser válido (a contar de 11.11.2017), deixando de ser fraude, desde que obedecidos alguns critérios. O novo artigo celetista estabeleceu que no caso de acordo no desligamento, serão devidas as seguintes verbas trabalhistas: a) Metade do aviso prévio (15 dias), se indenizado; Veja que o referido artigo estabelece o pagamento da metade do direito ao aviso prévio, se este for INDENIZADO, ou seja, se o empregado for cumprir o aviso, o cumprimento deve ser de forma integral e não pela metade. Assim, se o aviso prévio for trabalhado, o empregado deverá cumpri-lo optando pelas condições previstas no art. 488 da CLT. Se o prazo do aviso for superior a 30 dias, o saldo restante do aviso trabalhado deverá ser indenizado pela metade pelo empregador, nos termos do art. 484-A, I, alínea "a" da CLT. No caso do aviso prévio indenizado, o empregador só estará sujeito ao pagamento do reflexo sobre as demais verbas (férias indenizadas e 13º salário) pela quantidade de dias efetivamente pagos.. b) Metade da multa rescisória sobre o saldo do FGTS (20%) prevista no § 1º do art. 18 da Lei 8.036/1990; A empresa precisa apurar o saldo do FGTS depositado na CAIXA ao longo do contrato, somar o valor do FGTS da rescisão contratual e pagar a metade da multa de 40% a que estabelece o § 1º do art. 18 da Lei 8.036/1990. Importante ressaltar que o adicional de contribuição de 10% estabelecidos pela Lei Complementar 110/2001 era devida até dezembro/2019. Para maiores detalhes, clique aqui. Portanto, em caso de demissão por acordo, o empregador deverá pagar somente a metade da multa (20% devidos ao empregado). c) Todas as demais verbas trabalhistas (saldo de salários, Férias vencidas e proporcionais indenizadas, 13º Salário e etc.) na integralidade; Sobre estas verbas não há redução de valores, tendo o empregador a obrigação de pagar de forma integral, conforme o número de dias e de avos apurados no ato do desligamento. Entretanto, o reflexo do aviso prévio indenizado para apuração do número de avos de férias indenizadas ou 13º salário, deve ser de acordo com os dias efetivamente pagos de aviso. Assim, se um empregado com 6 anos de empresa (com direito a 48 dias de aviso prévio) faz um acordo com o empregador para seu desligamento (aviso prévio indenizado), o reflexo do aviso para a contagem dos avos de férias indenizadas e 13º salário, será de 22 dias (metade). d) Saque de 80% do saldo do FGTS; Na rescisão por acordo o empregado só terá direito a levantar 80% do saldo do FGTS na data do débito, ficando os 20% restantes vinculado ao seu PIS junto à CAIXA. O saldo restante poderá ser levantado nas hipóteses previstas no Manual do FGTS - Movimentação da Conta Vinculada. Considerando que no manual de movimentação da conta vinculada do FGTS, consta que o valor do saque será de 80% do saldo disponível na conta vinculada (na data do débito), entende-se que o empregado só terá direito a sacar também 80% do valor da multa de 20% depositada pelo empregador. e) O empregado não terá direito ao benefício do seguro-desemprego. De acordo com o art. 484-A da CLT, na rescisão por acordo o empregado NÃO terá direito a receber o seguro-desemprego, razão pela qual o empregador sequer deve emitir a solicitação de tal benefício ao empregado desligado. Vale ressaltar que qualquer acordo fora do previsto legalmente, bem como anotações na CTPS com o intuito de demonstrar um vínculo de emprego que não existiu ou de um desligamento que não ocorreu, para se valer do recebimento do FGTS ou do seguro-desemprego, ainda continua sendo fraude e configura crime de estelionato previsto no art. 171 do Código Penal, conforme já mencionado acima. Para maiores detalhes acesse o tópico Rescisão por Acordo - Empregado e Empregador. Exemplo Prático de Rescisão de Contrato por Acordo Entre as Partes Empregado, com 4 anos e 6 meses de emprego, decide por fim ao vínculo empregatício mediante acordo, nos termos do art. 484-A da CLT. Empresa: Empresa de Sucesso Ltda. Empregado: Fabiano Augusto de Araújo Cargo: Operador de Máquinas Admissão: 15/04/2015 Demissão: 25/10/2019 (aviso indenizado) Tempo de empresa: 4 anos e 6 meses Dias de Aviso: 21 dias (metade a que teria direito pelo tempo de empresa) Motivo do Desligamento: Acordo entre Empregado e Empregador Salário Mensal: R$ 2.450,00 Dependentes para imposto de renda: 01 (filho maior 14 anos) Horas extras com 50% realizadas em Out/19: 6 horas Horas extras com 65% realizadas em Out/19: 2,5 horas Férias vencidas indenizadas: Não tem Férias Proporcionais: 15/04/2019 a 25/10/2019 (06/12 avos) Férias Proporcionais (21 dias de aviso indenizado): 26/10/2019 a 15/11/2019 (01/12 avos) 13º Salário: 01/01/2019 a 25/10/2019 (10/12 avos) 13º Salário (contados com os 21 dias de aviso): 26/10/2019 a 15/11/2019 (01/12 avos) Adiantamento salarial 40%: R$ 980,00 Vale Transporte: Não utiliza Saldo p/ Fins Rescisórios: R$ 10.950,00 Multa FGTS (metade): 30% (20% empregado + 10% empregador) Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho - TRCT (Modelo Novo)