DEFESA DE AUTO DE INFRAÇÃO - CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - INSS E TERCEIROS
Um importante instrumento do contribuinte, ao ser notificado pela fiscalização da RFB, é verificar os fundamentos (infrações) que levaram o agente fiscal a fazê-lo.
Caso constatar que todo ou parte da autuação não se justifica diante de fatos e provas, é recomendável que se proceda a defesa administrativa (junto à própria Receita Federal), com argumentação escrita e de acordo com os procedimentos a seguir, para autos onde constem as contribuições sociais (INSS e terceiros).
Nos termos do art. 2º da Portaria RFB 10.875/2007, o processo administrativo fiscal decorrente de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD), Auto de Infração e, no que couber, de cancelamento de isenção, de pedido de isenção da cota patronal, de reembolso ou de restituição de pagamentos relativos às contribuições devidas ao INSS, inicia-se:
I - com a impugnação tempestiva (no prazo) da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD e do Auto de Infração;
II - com o recurso contra o cancelamento de isenção, o indeferimento de pedido de isenção, de restituição ou de reembolso.
IMPUGNAÇÃO
A impugnação ou manifestação de inconformidade, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão da RFB da jurisdição do contribuinte no prazo de 30 dias, contados da data da ciência do procedimento a ser impugnado.
Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada. Então, é importante que o contribuinte examine cada fundamento dado na lavratura do auto de infração, para que inclua, em sua defesa, todos os itens que considerar inconsistentes. Por exemplo: cobrança de contribuição após o período prescricional, erros de cálculos, falta de indicação de base legal, etc.
Em qualquer fase do processo, o sujeito passivo poderá desistir da impugnação e será manifestada em petição ou termo nos autos do processo. O pedido de parcelamento, a confissão irretratável da dívida ou a extinção do crédito, por qualquer modalidade, importa em desistência da impugnação.
A impugnação e a manifestação de inconformidade:
a - serão instruídas com a comprovação de legitimidade do representante legal ou de seu procurador;
b - poderão ser entregues diretamente ou remetidas por via postal à unidade da RFB de jurisdição do sujeito passivo, considerando-se tempestivas se postadas no prazo previsto de 30 dias.
A impugnação mencionará:
I - a autoridade julgadora a quem é dirigida;
II - a qualificação do impugnante;
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir;
IV - as diligências ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação de quesitos referentes aos exames desejados, bem como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional de seu perito; e
V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição, bem como, se houver, prova da suspensão da exigibilidade do crédito nas hipóteses previstas no art. 151 da Lei 5.172/1966 - Código Tributário Nacional (CTN).
Em qualquer fase do processo, o sujeito passivo poderá desistir da impugnação.
Das decisões tomadas nos processos em primeira instância, caberá recurso voluntário, com efeito suspensivo, dirigido ao Segundo Conselho de Contribuintes sendo que o prazo para interposição do recurso é de trinta dias, contados da ciência da decisão.
Em se tratando de NFLD ou Auto de Infração lavrado contra pessoa jurídica de direito privado ou sócio desta, o recurso somente terá seguimento se o recorrente o instruir com prova de depósito correspondente a trinta por cento da exigência fiscal definida na decisão.
Decorrido o prazo sem que o recurso tenha sido interposto, será o sujeito passivo cientificado do trânsito em julgado administrativo e intimado a regularizar sua situação no prazo de trinta dias, contados da ciência da intimação e esgotados os meios de cobrança amigável, o processo será encaminhado para inscrição na Dívida Ativa da União.
O sujeito passivo será cientificado da decisão do Segundo Conselho de Contribuintes e intimado, se for o caso, a cumpri-la, no prazo de trinta dias, contados da ciência da intimação, ainda estando previsto a inscrição em Dívida Ativa da União, em caso de não cumprida a exigência.
São definitivas as decisões:
I - de primeira instância:
a) depois de esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este
tenha sido interposto;
b) na parte que não foi objeto de recurso voluntário e não estiver
sujeita a recurso de ofício;
c) quando não couber mais recurso;
II - de segunda instância de que não caiba recurso ou, se cabível, quando decorrido o prazo sem sua interposição;
III - da Câmara Superior de Recursos Fiscais.
São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.
§ 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência.
§ 2º Na declaração de nulidade, a autoridade especificará os atos alcançados e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3º Quando puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo, a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.
As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas acima não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio.
A intimação será feita:
I - pessoalmente, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar;
II - por via postal ou telegráfica, com prova de recebimento no domicílio tributário do sujeito passivo;
III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante:
a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo;
b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo.
Considera-se feita a intimação:
I - na data da ciência do intimado ou da declaração de quem fizer a intimação, se pessoal;
II - no caso do inciso II do caput, na data do recebimento ou, se omitida, quinze dias após a data da expedição da intimação;
III - se por meio eletrônico, quinze dias contados da data registrada
a) no comprovante de entrega no domicílio tributário do sujeito
passivo; ou
b) no meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo;
IV - quinze dias após a publicação do edital, se este for o meio utilizado.
"I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. AUTO DE INFRAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. POSSIBILIDADE. Constatado o equívoco na decisão que negou seguimento ao agravo de instrumento, é de se prover o agravo. Agravo provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. AUTO DE INFRAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. POSSIBILIDADE. Demonstrada possível violação do art. 39 da CLT, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista . Agravo de instrumento provido. III - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. AUTO DE INFRAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. POSSIBILIDADE. O auditor fiscal do trabalho, no exercício da atividade administrativa de fiscalização que lhe é inerente, detém a prerrogativa de avaliar a existência do vínculo de emprego, e, em caso de constatação de fraude na contratação de trabalhadores, aplicar as penalidades daí decorrentes, notadamente a multa devida em razão da ausência do obrigatório registro dos empregados . Contudo, no caso em exame, há elementos fáticos relevantes consignados no acórdão regional, por meio dos quais se constata que os indícios de trabalho em condição análoga ao de escravo, colhidos pelo Grupo Especial de Fiscalização Móvel, que deram origem ao auto de infração do auditor-fiscal do trabalho, foram encontrados não na fazenda do recorrido autuado, mas na fazenda vizinha, o que induz à conclusão de manutenção da declaração de nulidade do ato praticado pelo órgão autuador. Incólume o artigo 39 da CLT. Recurso de revista não conhecido" (RR-236000-91.2010.5.23.0036, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaide Miranda Arantes, DEJT 04/09/2020).
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. COMPETÊNCIA DO AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. POSSIBILIDADE. Constatada possível violação do art. 628, caput, da CLT, merece provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. II - RECURSO DE REVISTA - AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. COMPETÊNCIA DO AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. POSSIBILIDADE. (...) Depreende-se do excerto acima transcrito que o Regional entendeu que o Auditor Fiscal do Trabalho, ao fiscalizar o cumprimento das normas de proteção do trabalho, considerando o seu dever de autuação quando houver violação de preceito legal, não tem competência para declarar a existência ou não de vínculo empregatício, a qual pertence exclusivamente à Justiça do Trabalho, por força do art. 114 da CF.Cinge-se, portanto, a controvérsia à nulidade ou não do auto de infração lavrado pelo auditor fiscal do trabalho, o qual constatou que houve intermediação ilícita da mão de obra de empregados sem o respectivo registro em livro ficha ou sistema eletrônico competente, ao arrepio dos arts. 9º e 41 da CLT. O art. 628, caput, da CLT dispõe: "Salvo o disposto nos arts. 627 e 627-A, a toda verificação em que o Auditor-Fiscal do Trabalho concluir pela existência de violação de preceito legal deve corresponder, sob pena de responsabilidade administrativa, a lavratura de auto de infração." Ademais, por força do art. 11, inciso II, da Lei nº 10.352/2002, os ocupantes do cargo de auditor fiscal do trabalho devem verificar os registros em Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, visando a redução dos índices de informalidade. Por outro lado, a finalidade do Sistema Federal de Inspeção, de acordo com o Regulamento da Inspeção do Trabalho, aprovado pelo Decreto nº 4.552/2002, consiste na aplicação das disposições legais no que concerne à proteção dos trabalhadores no exercício da atividade laboral (art. 1º). Dessa forma, tem-se que a fiscalização do descumprimento das normas de proteção ao trabalhador, inclusive no que tange à formalização do vínculo empregatício, é tarefa do auditor fiscal do trabalho, o qual deve, sob pena de responsabilidade administrativa, proceder à autuação do empregador caso verificado o referido descumprimento, ainda que sob roupagem diversa que visa dissimular a existência de vínculo de emprego, cujos requisitos são passíveis de constatação no próprio local e no ato da fiscalização. A prevalecer a tese do Regional, nenhum auto de infração poderia ser lavrado, uma vez que resulta, em qualquer situação, da constatação de que a realidade fática encontrada não corresponde ao seu correto enquadramento jurídico.(...). O conhecimento do recurso de revista por violação do art. 628, caput, da CLT tem por consequência lógica o seu provimento para, declarando-se a validade da autuação decorrente do Auto de Infração de número 004207670, julgar improcedente a ação. Invertidos os ônus da sucumbência. (...) A decisão regional diverge do entendimento desta Corte Superior, segundo o qual a fiscalização do descumprimento das normas de proteção ao trabalhador, inclusive no que tange à formalização do vínculo empregatício, é tarefa do auditor fiscal do trabalho, o qual deve, sob pena de responsabilidade administrativa, proceder à autuação do empregador caso verificado o referido descumprimento. Julgados. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR - 58400-87.2006.5.02.0075 , Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 05/09/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/09/2018).
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE. TRANSPORTE DE CANA-DE-AÇÚCAR E DERIVADOS. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. O agravo de instrumento, no aspecto, merece provimento, com consequente processamento do recurso de revista, haja vista que a autora logrou demonstrar possível contrariedade à Súmula nº 331, III, do TST. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE. TRANSPORTE DE CANA-DE-AÇÚCAR E DERIVADOS. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. O Tribunal Regional, não obstante tenha constatado que a tarefa de transportar a cana-de-açúcar e seus derivados não está contida nas atividades da autora, porquanto se insere nas operações logísticas desenvolvidas pela empresa prestadora, concluiu que houve desvirtuamento nessa atividade, reputando ilícita a terceirização dos serviços. Nessas circunstâncias, decidiu que, embora o transporte de cana-de-açúcar não componha a essência de sua dinâmica empresarial, a autora desvirtuou a terceirização, interferindo diretamente nos serviços com vistas à mera redução de encargos, com danos claros aos trabalhadores. Com efeito, a conclusão do Tribunal Regional não merece prosperar, porquanto revela-se patente que o contrato de transporte de cana-de-açúcar e seus derivados firmado entre as partes não está relacionado à atividade fim da tomadora dos serviços, consoante se denota do objeto social da empresa autora, não obstante faça parte da dinâmica do seu empreendimento. Assim, não se verifica a configuração de infração praticada pela autora, uma vez que não restou caracterizada a ilicitude na contratação da empresa Rodes Engenharia e Transportes Ltda., motivo pelo qual deve ser declarada a nulidade do auto de infração e consequentemente a inexigibilidade do crédito dele resultante. Recurso de revista conhecido e provido. (ARR - 440-72.2016.5.10.0861 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 05/09/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/09/2018).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE MULTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ANTERIOR E POSTERIOR À ENTRADA EM VIGOR DOS §§ 2º E 3º DO ARTIGO 43 DA LEI Nº 8.212/91, ACRESCIDOS PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. 1. Discute-se, no caso, qual o fato gerador das contribuições previdenciárias relativas às parcelas trabalhistas objeto de condenação ou de acordo homologado pela Justiça do Trabalho e, consequentemente, o marco inicial para a incidência dos acréscimos legais concernentes aos juros e às multas, em virtude da nova redação do artigo 43 da Lei nº 8.212/91, dada pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009. 2. Percebe-se do artigo 146, inciso III, da Constituição Federal, que o constituinte remeteu à legislação infraconstitucional a definição e a delimitação dos tributos, inclusive a especificação dos seus fatos geradores. Por sua vez, o artigo 195 da Constituição Federal não define o fato gerador das contribuições previdenciárias, mas apenas sinaliza suas fontes de custeio, a fim de evitar que o legislador infraconstitucional institua outro tributo de natureza semelhante se amparando nos mesmos indicadores ou fontes, prática coibida pela Lei Maior, conforme se infere do seu artigo 154, inciso I, ao cuidar da instituição de impostos não previstos no Texto Constitucional. 3. No caso, o § 2º do artigo 43 da Lei nº 8.212/1991, acrescido pela Lei nº 11.941/2009, prevê expressamente que o fato gerador das contribuições sociais se considera ocorrido na data da prestação do serviço, a partir da qual, portanto, conforme dicção dos artigos 113, § 1º, e 114 do CTN, surge a obrigação tributária principal, ou obrigação trabalhista acessória. Nesse passo, a liquidação da sentença e o acordo homologado judicialmente equivalem à mera exequibilidade do crédito por meio de um título executivo judicial, ao passo que a exigibilidade e a mora podem ser identificadas desde a ocorrência do fato gerador e do inadimplemento da obrigação tributária, que aconteceu desde a prestação dos serviços pelo trabalhador sem a respectiva contraprestação pelo empregador e cumprimento da obrigação trabalhista acessória, ou obrigação tributária principal, de recolhimento da respectiva contribuição previdenciária. A prestação de serviços é o fato gerador da contribuição previdenciária, mesmo na hipótese de existência de controvérsia acerca dos direitos trabalhistas devidos em decorrência do contrato de trabalho, visto que as sentenças e os acordos homologados judicialmente possuem natureza meramente declaratória ou condenatória (que tem ínsita também uma declaração), com efeitos ex tunc, e não constitutiva, vindo apenas a reconhecer uma situação jurídica que já existia. A própria Constituição Federal, em seu artigo 195, ao se referir aos salários e demais rendimentos do trabalho "pagos ou creditados", a qualquer título, já sinaliza para a viabilidade dessa interpretação de o fato gerador ser a prestação de serviços, pois não se pode ter como sinônimos os vocábulos pagos e creditados. 4. A interpretação no sentido de o fato gerador das contribuições previdenciárias ser a liquidação dos créditos ou o pagamento implica negar vigência ao que foi estabelecido pelo legislador, que elegeu expressamente a prestação de serviços como fato gerador do aludido tributo, não havendo falar em inconstitucionalidade do artigo 43 da Lei nº 8.212/91, diante das alterações introduzidas pela Lei nº 11.941/2009. Por outro lado, não cabe, com o escopo de defender a tese de o fato gerador ser o pagamento ou a liquidação do crédito do trabalhador, invocar a interpretação conforme a Constituição Federal, pois esse tipo de exegese só é cabível quando a lei dá margem a duas ou mais interpretações diferentes. De fato, é imprescindível, no caso da interpretação conforme a Constituição Federal, a existência de um espaço de proposta interpretativa, sendo inadmissível que ela tenha como resultado uma decisão contra o texto e o sentido da lei, de forma a produzir uma regulação nova e distinta da vontade do Poder Legiferante, pois implicaria verdadeira invasão da esfera de competência do legislador, em nítida ofensa ao princípio fundamental da separação dos Poderes, insculpido no artigo 2º da Constituição Federal, e protegido como cláusula pétrea pelo artigo 60, § 4º, da Lei Maior, e à própria ratio que levou à edição da Súmula Vinculante nº 10 do STF. 5. De mais a mais, essa interpretação de o fato gerador das contribuições previdenciárias e de o termo inicial para a incidência dos juros de mora a elas relativos serem o pagamento ou a liquidação dos créditos despreza, data venia, os princípios da efetividade do direito material trabalhista e da duração razoável do processo, pois incentiva o descumprimento e a protelação das obrigações trabalhistas, tanto quanto a sua discussão em Juízo, porquanto a lide trabalhista passa a conferir vantagem tributária diante da supressão de alto quantitativo de juros e multas acumulados ao longo do tempo. Ou seja, implicaria premiar as empresas que não cumpriram a legislação trabalhista e tributária no momento oportuno, isentando-as dos encargos decorrentes do não recolhimento da contribuição previdenciária no seu vencimento, em detrimento daqueles empregadores que, não obstante em mora, espontaneamente dirigem-se ao Ente Previdenciário para o cumprimento dessas obrigações, com a obrigação de arcar com tais encargos. Isso acarreta, aliás, nítida ofensa ao princípio da isonomia, consagrado no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, e ao princípio da isonomia tributária, previsto no artigo 150, inciso II, também do Texto Constitucional, pois institui tratamento desigual entre contribuintes que se encontram em situação equivalente, ao aplicar, de forma distinta, os critérios da legislação previdenciária relativamente aos valores a serem pagos, para contribuintes que possuem débitos de mesma natureza, devidos à Previdência Social e referentes a períodos idênticos ou semelhantes. 6. Por outro lado, conforme disposto no artigo 195, § 6º, da Constituição Federal, as contribuições sociais só poderão ser exigidas após decorridos 90 dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado. Como a MP nº 449/2008 foi publicada em 4/12/2008, o marco para incidência dos acréscimos dos §§ 2º e 3º ao artigo 43 da Lei nº 8.212/91, por meio da Lei nº 11.941/2009, é 5/3/2009, pelo que somente as prestações de serviços ocorridas a partir dessa data é que deverão ser consideradas como fato gerador da contribuição previdenciária para o cômputo dos juros moratórios então incidentes. 7. Quanto ao período anterior ao advento da Medida Provisória nº 449/2008, o entendimento majoritário desta Corte é de que o termo inicial para os juros moratórios da contribuição previdenciária, no caso das parcelas deferidas judicialmente, é o dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença, nos termos do artigo 276, caput, do Decreto nº 3.048/99. 8. Diferentemente da atualização monetária das contribuições previdenciárias, que visa recompor o seu valor monetário e pela qual respondem tanto o empregador como o trabalhador, cada qual com sua cota parte - sem prejuízo para este último, visto que receberá seu crédito trabalhista igualmente atualizado -, os juros moratórios visam compensar o retardamento ou inadimplemento de uma obrigação, propiciando, no caso, o devido restabelecimento do equilíbrio atuarial mediante aporte financeiro para o pagamento dos benefícios previdenciários, pelo que a responsabilidade pelo seu pagamento deve ser imputada apenas ao empregador, que deu causa à mora. 9. Com relação à multa, igualmente imputável apenas ao empregador, tratando-se de uma sanção jurídica que visa a compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação a partir do seu reconhecimento, não incide desde a data da prestação dos serviços, mas sim a partir do exaurimento do prazo decorrente da citação para o pagamento dos créditos previdenciários apurados em Juízo, observado o limite de 20%, conforme se extrai da dicção dos artigos 61, § 1º e § 2º, da Lei nº 9.430/96 e 43, § 3º, da Lei nº 8.212/91. 10. Esse tema foi à deliberação do Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, que, julgando a matéria afetada, com esteio no § 13 do artigo 896 da CLT, decidiu, no julgamento do Processo n° E-RR-1125-36.2010.5.06.0171, em sessão realizada em 20/10/2015, no mesmo sentido ao entendimento ora sufragado. Agravo de instrumento desprovido.( AIRR - 10424-84.2013.5.12.0035 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 13/06/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/06/2017).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE APRENDIZES. INOBSERVÂNCIA DA COTA MÍNIMA. CONDUTA OMISSA DO EMPREGADOR. CONFIGURAÇÃO. PROVIDÊNCIAS ADOTADAS POSTERIORMENTE À INSPEÇÃO E À LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 126/TST. I - Cinge-se a controvérsia acerca da inobservância da lei quanto à cota mínima para contratação de aprendizes. II - Conforme preconiza o artigo 428 da CLT, o contrato de aprendizagem visa à capacitação profissional ao jovem aprendiz para a sua inserção no mercado de trabalho. III - Já o artigo 429, também da CLT, determina que os estabelecimentos de qualquer natureza contratem empregados aprendizes em número equivalente a 5%, no mínimo, e 15%, no máximo, dos trabalhadores existentes, cujas funções demandem formação profissional. IV - O postulado a nortear a aplicação das regras versando sobre a contratação obrigatória de aprendizes é o direito à profissionalização contido no art. 227 da Constituição. V - Com efeito, o referido dispositivo constitucional estabelece ser dever da família, da sociedade e do Estado proporcionar ao adolescente e ao jovem o direito à dignidade com a valorização do trabalho humano diante da sua profissionalização. VI - É indene de dúvida que a formação técnica profissional realizada por programas de aprendizagem além de garantir aos jovens preparação para o exercício da vida profissional, também assegura inclusão social e empregabilidade. VII - Da análise do acórdão recorrido, constata-se ter o Tribunal Regional explicitado ser viável a anulação de auto de infração lavrados por Auditor Fiscal do Trabalho caso o empresário ou a sociedade empresária comprove, no momento da inspeção, que não olvidou esforços para preencher as vagas de aprendizes, mas que havia insuficiência de cursos ou candidatos bastantes ao atendimento da demanda exigida no art. 429, caput, da CLT. VIII - No caso concreto, a Corte local consignou que os esforços da reclamada para cumprir a legislação acerca da contratação de aprendizes somente ocorreram após a notificação do MTE, acrescentando que a própria reclamada informara que foi fiscalizada no dia 22/08/2012 e que "a partir de então a empresa com muito sacrifício iniciou uma busca incansável até o último dia do prazo para apresentação dos documentos, bem como a contratação daquele pessoal (...)". IX- Desse modo, para adotar como verdadeira a tese da parte agravante de que antes da autuação do MTE envidou esforços para cumprir a regra do artigo 429 da CLT, seria necessário proceder ao reexame de fatos e provas, vedado em recurso de revista, a teor da Súmula nº 126 do TST. X - De outro lado, extrai-se do acórdão recorrido não ter o Regional de origem emitido qualquer tese acerca do argumento da agravante de que a fiscalização deveria ter, primeiramente, instruído a empresa quanto ao cumprimento da legislação trabalhista, para, somente depois, autuá-la e a parte não cuidou de exortar o Colegiado local a tanto por meio de embargos de declaração, pelo que se depara com a ausência do prequestionamento da controvérsia, a teor da Súmula nº 297 do TST. XI - Nesse sentido, cumpre ressaltar que é necessário constar da decisão contra a qual se recorre, e se pretende desconstituir, pronunciamento explícito a respeito da questão impugnada, conforme preconiza o item I da Súmula nº 297 do TST. XII - Desse pressuposto de admissibilidade não escapam sequer matérias sobre as quais o magistrado pode se pronunciar de ofício a qualquer momento e grau de jurisdição, segundo se depreende da Orientação Jurisprudencial nº 62 da SBDI-I do TST, emblemática no sentido de exigir o prequestionamento ainda que a questão envolva incompetência absoluta. XIII - A divergência trazida a cotejo também não impulsiona o apelo, porquanto os arestos trazidos à colação, oriundos de mesmo TRT de origem, são inservíveis ao confronto de teses na esteira do artigo 896, "a", da CLT, segundo o qual o dissenso jurisprudencial que enseja a interposição do recurso de revista deve ser demonstrado mediante interpretação diversa dada ao mesmo dispositivo legal por outro TRT ou pela SBDI-1 do TST. XIV - Por fim, verifica-se que a agravante não renovou, na minuta de agravo de instrumento, a indigitada violação ao artigo 429 da CLT, suscitada nas razões de revista, circunstância que impede esta Corte de se pronunciar a respeito, nos termos do artigo 1.016, incisos II e III, do CPC de 2015, e à luz dos princípios processuais da delimitação recursal e da preclusão. XV - Agravo de instrumento a que se nega provimento. ( AIRR - 1711-71.2015.5.12.0061 , Relator Desembargador Convocado: Roberto Nobrega de Almeida Filho, Data de Julgamento: 30/08/2017, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/09/2017).
RECURSO DE REVISTA - ANTERIOR À LEI Nº 13.015/2014 E NA VIGÊNCIA DO CPC/73 - RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO PELO AUDITOR FISCAL DO TRABALHO - AUTO DE INFRAÇÃO - USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - NÃO CONFIGURAÇÃO. Evidenciada a existência de vínculo de emprego entre as partes, cabe ao auditor fiscal do trabalho proceder à autuação da empresa, sob pena de responsabilidade administrativa, sem que isso implique na usurpação de competência da Justiça do Trabalho. Note-se que a lavratura do auto de infração não configura, por si só, cerceamento do direito de defesa, pois não impõe ao suposto infrator o imediato pagamento da multa, uma vez que é permitido à parte autuada a apresentação de impugnação ao auto de infração na esfera administrativa ou a revisão do ato diretamente pela via judicial. Recurso de revista não conhecido. VÍNCULO DE EMPREGO - AUTO DE INFRAÇÃO. Para que esta Corte pudesse averiguar se há ou não alguma irregularidade no auto de infração (premissa expressamente afastada pela Corte de origem), ou se inexiste o vínculo de emprego, seria necessário o revolvimento das provas, o que é vedado pela Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. ( RR - 10154-17.2015.5.03.0043 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 06/09/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/09/2017).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. REGISTRO NO ACÓRDÃO DE QUE NÃO FOI PROVADA A EXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADES QUE MOTIVARAM A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. SÚMULA 126/TST. Verifica-se que o cerne da questão não é definir se o Auditor Fiscal do Trabalho tem ou não competência para reconhecer o vínculo empregatício. Isso porque o fundamento principal da Corte Regional para decidir pela nulidade do auto de infração foi o fato de que não ficou comprovada a irregularidade nos procedimentos adotados pela empresa autuada, pelo que a presunção de legalidade do ato administrativo não se sustenta. Logo, o exame do recurso de revista esbarra no óbice da Súmula 126/TST, uma vez que não se pode fazer a revisão de fatos e provas para se constatar ocorreram ou não as irregularidades que motivaram a lavratura do auto de infração. Não desconstituídos os fundamentos do despacho denegatório, não prospera o agravo de instrumento destinado a viabilizar o trânsito do recurso de revista, conforme demonstrado no voto. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. ( AIRR - 728-24.2014.5.03.0137 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 15/06/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016).
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. AUTO DE INFRAÇÃO. RECONHECIMENTO DA CONFIGURAÇÃO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO PELO AUDITOR FISCAL DO TRABALHO APÓS A CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES. POSSIBILIDADE. INVASÃO DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. NÃO OCORRÊNCIA. Provável violação do art. 41, caput, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. AUTO DE INFRAÇÃO. RECONHECIMENTO DA CONFIGURAÇÃO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO PELO AUDITOR FISCAL DO TRABALHO APÓS A CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES. POSSIBILIDADE. INVASÃO DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. NÃO OCORRÊNCIA. Cinge-se a controvérsia a se definir se configura invasão de competência o fato de o auditor-fiscal do trabalho ter aplicado multa em face do não cumprimento da legislação trabalhista, por ser da Justiça do Trabalho a competência exclusiva para o reconhecimento da relação de emprego. No caso concreto, o e. TRT manteve a sentença, que declarou a invalidade do Auto de Infração com fundamento na falta de competência dos auditores fiscais do trabalho em reconhecerem a existência de relação de emprego derivada da situação fática apresentada. Foi destacado, ainda, que se a empresa nega a existência de liame de emprego entre si e os trabalhadores envolvidos na autuação, sob a alegação de tomadora dos serviços prestados por duas cooperativas, não podia o agente público entender ocorrida a relação de emprego, como ocorreu. Como cediço, a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho (CLT, art. 626), cabe aoauditor-fiscaldo trabalho ou às autoridades que exerçam funções delegadas, sob pena de responsabilidade administrativa (CLT, art. 628). Assim, esse servidor público, ao lavrar o auto de infração, nada mais fez do que agir em conformidade e dentro dos limites legais que lhe atribuem competência quando verificada a infração à legislação trabalhista. Precedentes desta Corte Superior. Recurso de revista conhecido por violação do art. 41, caput, da CLT e provido. (RR - 10275-70.2014.5.07.0010 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 20/05/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/05/2015).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. AÇÃO DECLARATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. VÍNCULO DE EMPREGO CONSTATADO PELO FISCAL DO TRABALHO. COMPETÊNCIA . MULTAS APLICADAS EM RAZÃO DO NÃO RECOLHIMENTO DO FGTS E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA. No caso vertente, subsiste a nulidade dos autos de infração questionados, uma vez que o Regional, instância soberana na análise de matéria fática, a teor da Súmula 126 do TST, concluiu que não ficou caracterizada a relação empregatícia entre o trabalhador e a empresa e, portanto, não havia obrigação de a autora proceder ao recolhimento do FGTS e da contribuição social, que motivaram a lavratura dos autos de infração. Acentuou a Corte de origem que -o referido trabalhador não é empregado com vínculo empregatício, mas vendedor autônomo-. Desse modo, tendo em vista não ser possível nesta instância extraordinária o reexame de fatos e provas, há que ser mantida a declaração de nulidade dos autos de infração impugnados, na medida em que a autora não estava obrigada a recolher o FGTS e a contribuição social e, por conseguinte, não eram devidas as multas que lhe foram impostas, pois, repita-se, não ficou configurado o vínculo de emprego entre o trabalhador e a empresa. Arestos inespecíficos. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST - AIRR: 1385001020075020070 138500-10.2007.5.02.0070, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 07/08/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/08/2013).
ART. 93 DA LEI 8.213/1991. VAGAS DESTINADAS A PORTADORES DE DEFICIÊNCIA E REABILITADOS. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. A autora foi autuada em 20/11/2012, pelo Ministério do Trabalho e Emprego, em razão de não possuir de 2% a 5% de seus cargos preenchidos com beneficiários reabilitados ou pessoas com deficiência habilitadas, conforme dispõe o art. 93 da Lei nº 8.213/1991. (...) A União, em sua defesa, aduziu que, não havendo o preenchimento das vagas por portadores de deficiência, conforme prevê o art. 93 da Lei nº 8.213/1991, cabe à autoridade administrativa autuar as empresas infra toras, em face do descumprimento da legislação, sem exceção. (...) O Magistrado a quo acolheu os pedidos da exordial, sob os seguintes fundamentos (fls. 65v-66v): (...) Entretanto, no presente caso, a parte autora, inequivocamente, demonstrou interesse em cumprir com o determinado no art. 93 da Lei nº 8.213/91. Dessarte, resta sobejamente comprovado (fls. 36/44) que a autora procurou preencher as vagas destinadas a PPDs, divulgando amplamente, em diversas mídias e, em especial, nos órgãos (SINE, INSS, APAE, etc.) que poderiam encaminhar-lhe pessoas portadoras de deficiência ou com a algum tipo de restrição, e devidamente habilita das/reabilitadas, a existência de vagas que poderiam ser por elas preenchidas. Ocorre que simplesmente não apareceram candidatos portadores de deficiência/de limitações interessados no preenchimento das vagas. E essa Magistrada tem conhecimento da dificuldade existente no preenchimento de vagas na região, não apenas para PPDs, mas vagas regulares, precisando as empresas locais recrutar empregados em cidades vizinhas e até mesmo em outros estados para o preenchimento das mesmas. Logo, ante o princípio da razoabilidade e o disposto no art. 248 do CCB, entendimento inequivocamente aplicável ao presente caso, não pode a autora ser penalizada por fato alheio a sua vontade; ou seja, considerando que a obrigação de fazer em questão deixou de ser cumprida sem culpa do devedor (in casu, a autora), resolve-se a obrigação (art. 248 do CCB). (...) Não há ofensa ao art. 93 da Lei n (8.213/1991 quando restar comprovado que a empresa não conseguiu cumprir a cota legal devido à falta de candidatos ou quando estes não possuíam as condições mínimas necessárias para assumir os cargos oferecidos pela empresa. É cediço que os trabalhadores com necessidades especiais devem ser tratados com certa distinção em relação ao trabalhador desprovido de qualquer restrição física ou mental, mas isso não implica em vitimizá-los, alargando-se ainda mais eventual senso discriminatório que possam eles autoinfligir-se ou que externamente os circundam. (TRT-12 - ReeNec: 00006246720145120012 SC 0000624-67.2014.5.12.0012, Relator: AGUEDA MARIA LAVORATO PEREIRA, SECRETARIA DA 1A TURMA, Data de Publicação: 21/08/2015).
AUTO DE INFRAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA ENTRE O LOCAL DE LAVRATURA E O LOCAL DE INSPEÇÃO. IRRELEVÂNCIA. O art. 629, § 1º, da CLT, determina que o auto de infração será lavrado no local da inspeção, "salvo havendo motivo justificado que será declarado no próprio auto, quando então deverá ser lavrado no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de responsabilidade". Destarte, a sanção estabelecida para o descumprimento da norma não é a nulidade do auto de infração, mas a responsabilização da autoridade administrativa, razão pela qual eventual inobservância da regra em tela não se presta a fundamentar pedido de anulação do auto de infração. Precedente do TST. (TRT-3 - RO: 01664201413803004 0001664-46.2014.5.03.0138, Relator: Paulo Chaves Correa Filho, Quarta Turma, Data de Publicação: 09/11/2015).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ELETRÔNICO - AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. AUSÊNCIA DE CONTROLE DE JORNADA DE TRABALHO VÁLIDO NOS TERMOS DO ART. 74, § 2º, DA CLT. SÚMULA 126 DO TST E ART. 896, -A-, DA CLT . (...) Cinge-se a discussão em torno da legalidade da adoção do sistema"time report", com a anotação da jornada de trabalho apenas em número inteiro de horas, diante do que dispõe o art. 74, § 2º, da CLT, que determina"a anotação da hora de entrada e de saída...". Segundo o auto de infração de fl. 73, a autora foi autuada por descumprimento do art. 74, § 2º, da CLT, na medida em que não consigna em registro mecânico, manual ou sistema eletrônico, os horários de entrada, saída e período de repouso efetivamente praticados pelos empregados.(...) O Regional amparou-se na prova documental e testemunhal produzida nos autos para concluir pela manutenção da decisão de 1º grau que declarou ser válido o auto de infração e a multa dele decorrente, tendo em vista que o sistema adotado pela Reclamada não cumpre à determinação legal exigida pelo art. 74, § 2º, da CLT, pois registra, tão somente, o número das horas cheias trabalhadas, sem detalhar de modo transparente os horários de entrada, saída e de fruição do intervalo de seus empregados. Assim, a pretensão de desconstituir as assertivas firmadas pelo Regional demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático probatório sobre o qual se assenta o acórdão recorrido, o que esbarra no óbice da Súmula 126 desta Corte. Nega-se provimento ao Agravo de Instrumento que não logra desconstituir os fundamentos do despacho que denegou seguimento ao Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (TST - AIRR: 1824920105020003 182-49.2010.5.02.0003, Relator: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 18/09/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/09/2013).
DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 459, § 1º, DA CLT. ATRASO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. Restou incontroverso que o recorrente atrasou os pagamentos dos salários de seus empregados, incidindo nas penalidades insculpidas no art. 4º. da Lei nº. 7.855/89, regulamentado pela Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego tombada sob o número 290/97, por infração ao disposto no art. 459, § 1º, da CLT. Não infringe os princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório (art. 5º, incisos LIV e LV, da CRFB), nem mesmo da razoabilidade e da proporcionalidade, a aplicação de multa legalmente prevista em lei, por atos da autoridade fiscalizadora, mormente quando o fato que deu azo à autuação foi admitido pelo recorrido. Outrossim, o mero atraso no repasse de verbas por ele recebidos de outros órgãos, não tem o condão de configurar força maior, insere-se no risco da atividade econômica do empresário, o qual assume exclusivamente, uma vez que inserida no risco do empreendimento. Decisão que se confirma para declarar válido o auto de infração. (TRT-6 - RO: 65000922007506 PE 0065000-92.2007.5.06.0006, Relator: Virgínia Malta Canavarro, Data de Publicação: 20/03/2009).
Base Legal: Portaria - RFB 10.875/2007.
Comentários
Postar um comentário