Sergio Ferreira Pantaleão
Em função da pandemia da Covid-19 e a
necessidade de isolamento social e de trabalho, indiscutivelmente
vivemos uma revolução na forma de prestação de serviços com vínculo
empregatício.
Estabelecer a prestação de serviços
via home office era algo que muitas empresas sequer imaginavam fazer um
dia, mas por conta da pandemia, foram obrigadas a fazer acordos
contratuais com seus empregados para que os mesmos pudessem cumprir sua
jornada de trabalho da própria residência.
Para muitas empresas pode ter sido um
verdadeiro transtorno, tendo em vista que o controle que poderiam ter
sobre o trabalho do empregado na empresa, ficou totalmente comprometido
quando realizado à distância.
Para outras, a experiência pode ter
sido uma solução de contenção de despesas, redução de custos de mesas,
equipamentos, estrutura física para acomodar o empregado, redução de
custos com alimentação, transporte, dentre outros.
Dentre tantas mudanças, há uma que parece ser ainda uma complicação, que é justamente o controle da
jornada de trabalho
do empregado, pois a residência é um local de inúmeras fontes de
distração que podem gerar a falta de foco, comprometendo assim o
rendimento do trabalho.
Conforme dispõe o § 2º do art. 74 da
CLT (alterado pela Lei 13.874/2019)
estão obrigados a anotação da hora de entrada e de saída, em registro
manual, mecânico ou eletrônico, os estabelecimentos com mais de 20
(vinte) trabalhadores, devendo haver pré-assinalação do período de
repouso.
Inexiste
previsão legal especifica no sentido de proibir a diversificação do
controle de jornada através dos métodos eletrônico e manual dentro da
mesma empresa. Assim, por exemplo, é admissível que se controle a
entrada dos empregados da produção por sistema eletrônico
computadorizado e dos empregados da administração mediante anotação
manual, ou vice-versa.
Há empresas e atividades específicas
desenvolvidas pelo empregado, em que o controle pode ser feito
eletronicamente, já que o empregado precisa acessar um sistema através
de login e senha, ficando registrado (no próprio sistema), a data e
horário de início e término da atividade.
Há plataformas, inclusive, que
controlam até o tempo em que o empregado ficou sem operar o sistema,
derrubando o acesso e indicando que o empregado não está prestando
serviço.
Este tipo de controle pode ser
utilizado por qualquer empresa que disponha desta sistemática, sendo
válido os registros de entrada e saída, bem como os registros de
intervalo intrajornada.
Entretanto, há empresas e atividades
que não necessariamente sejam realizadas através de sistema eletrônico
ou o sistema utilizado não dispõe de um controle que identifica se o
empregado está ou não em atividade on line.
Para estas situações, assim como
ocorre com o relógio ponto tradicional, há no mercado ferramentas
(aplicativos) que registram o início e o término da
jornada de trabalho, diferenciando apenas na forma de coleta da marcação, a qual é feita pelo celular, computador ou tablet.
Estes aplicativos são capazes de
realizar a marcação por reconhecimento facial, captando o dia, horário e
até a localização do usuário. Há aplicativos que permitem que as
empresas estabeleçam a localização onde o empregado poderá fazer a
marcação. Se o empregado estiver fora do local determinado, o registro
de entrada ou saída não é efetivada.
Tais aplicativos permitem o acesso aos
empregados (para realizar o registro das marcações) e também dos
gestores, que podem ter acesso em tempo real das marcações realizadas ou
não.
Controle de Jornada - Opção do Empregador
De acordo com o art. 6º da CLT, os pressupostos da
relação de emprego não se distinguem entre o trabalho realizado no
estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o
realizado a distância.
O § único do citado artigo dispõe que os meios
telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se
equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e
diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.
Embora a lei permita
que os empregados neste regime sejam supervisionados por meios indiretos
e não-presenciais, não deixa claro que “meios telemáticos e
informatizados” podem ou devem ser usados.
O
teletrabalhador poderá ou não ter controle de jornada, dependendo do
tipo de contrato que o empregador irá formalizar, se baseado na carga
horária diária ou se baseado na produção de tarefas a serem entregues.
Se
o trabalho do empregado na empresa já é baseado na carga horária
diária, é bem provável que assim seja mantido caso as partes optem, em
comum acordo, pela alteração do trabalho presencial para o teletrabalho.
Isto porque, nos dias atuais, várias são as formas de controle de jornada de trabalho,
ainda que à distância, tais como acesso à internet, acesso ao próprio
sistema da empresa por meio de login e senha (tempo “logado” no
sistema), aparelho celular, notebook, tablets, pagers e GPS.
Se o empregador optar pelo contrato baseado na produção de tarefas/serviços, sem controle de jornada, este deverá indicar no contrato de trabalho
(ou aditivo contratual), bem como na ficha de registro do empregado,
que o mesmo está sendo contratado (ou transferido para o regime de
teletrabalho) nos moldes do art. 62, inciso III da CLT.
Opção do Controle de Jornada
É importante ressaltar que o inciso III do art. 62 da CLT (inserido pela Lei 13.467/2017) prevê formalmente que os teletrabalhadores não estão abrangidos pelo regime de controle de jornada de trabalho, ou seja, a própria lei exime o empregador de controlar a jornada, o que o isentaria do pagamento de horas extras.
Entretanto, pode ser uma opção do empregador (caso haja ferramentas para isso – conforme mencionado acima),
fazer o controle da jornada, de modo a assegurar que o empregado esteja
realmente trabalhando e não fazendo atividades domésticas. Uma vez
optado pelo controle da jornada, o próprio empregador altera o regime
previsto no inciso III do art. 62 da CLT, passando a enquadrá-lo no regime previsto nos arts. 58 a 61 da CLT.
Sergio
Ferreira Pantaleão é Advogado, Administrador, responsável técnico pelo
Guia Trabalhista e autor de obras na área trabalhista e previdenciária.
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