REFLEXO DO DSR SOBRE AS HORAS EXTRAS PASSA A COMPOR A BASE DE CÁLCULO DE FÉRIAS E 13º SALÁRIO

Sergio Ferreira Pantaleão

O Descanso Semanal Remunerado foi instituído pela Lei 605/1949, regulamentado pelo Decreto 27.048/1949, garantido pela referida lei e pela Constituição Federal em seu art. 7º, inciso XV, ao empregado que não faltar durante a semana sem motivo justificado, ou seja, que tenha cumprido integralmente o seu horário de trabalho na semana.

Podemos dizer que o DSR possui dois reflexos diferentes:

• Reflexo do repouso pela semana trabalhada: neste, o empregado tem direito ao descanso de um dia na semana (preferencialmente no domingo), por ter cumprido a carga horária semanal sem faltas injustificadas;
• Reflexo na remuneração sobre os adicionais recebidos: neste, o empregado tem direito ao acréscimo da remuneração sobre os adicionais recebidos durante o mês. 

O reflexo do DSR sobre as horas extras foi estabelecido pela Lei 7.415/1985 (que alterou o art. 7º da Lei 605/49) e a Súmula 172 do TST, as quais determinam que as horas extraordinárias, habitualmente prestadas, devem ser computadas no cálculo do Descanso Semanal Remunerado - DSR.

A incidência do DSR sobre as horas extras mensais pagas na folha de pagamento é um direito assegurado e cumprido pela grande maioria das empresas, já que a falta de pagamento gera a condenação certa no caso de uma reclamatória trabalhista.

As horas extras prestadas com habitualidade integram o salário para todos os efeitos legais, inclusive aviso prévio, 13º Salário e Férias, pela média aritmética dos períodos correspondentes, observados o salário e o adicional vigentes por ocasião do pagamento de cada direito, conforme preceituam a Súmula 45 e 347 do TST.

A grande discussão, objeto de inúmeros recursos em ações trabalhistas, era se deveria haver ou não a repercussão do DSR, pago mensalmente, na média aritmética para pagamento de Férias, 13º Salário, aviso prévio e FGTS.

Desde a edição da lei estabelecendo a incidência do DSR sobre as horas extras, tal verba, juntamente com as horas extras, passou a refletir (através da média aritmética duodecimal) no pagamento das demais verbas salariais pagas anualmente ou em razão da rescisão de contrato de trabalho.

Entretanto, diante dos inúmeros recursos junto ao TST, ora a corrente jurisprudencial tendia pelo direito à repercussão do DSR nas demais verbas, ora a corrente tendia pela não repercussão do DSR nas Férias, 13º Salário, aviso prévio e FGTS.

Depois de inúmeros julgamentos favoráveis e contra a repercussão, o TST publicou em 2010 a Orientação Jurisprudencial 394, nos seguintes temos:

"A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.

Mesmo diante da edição da mencionada OJ, muitos Magistrados e Tribunais Regionais ainda mantinham o entendimento (contrário à OJ do TST) de que o reflexo do DSR nas demais verbas não caracterizava o bis in idem e, portanto, deveria compor a base de cálculo, assim como as horas extras.

A exemplo disso, citamos a Súmula 19 do TRT da 5ª Região (Bahia), publicada em 2015, nos seguintes termos:

SÚMULA TRT5 Nº 0019

"REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. DIFERENÇAS DECORRENTES DAS HORAS EXTRAS EM OUTROS CONSECTÁRIOS LEGAIS. INTEGRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. Deferida a repercussão das horas extras habituais no repouso semanal remunerado, na forma autorizada na súmula n. 172 do C. TST, a incidência das diferenças daí advindas na remuneração obreira é direito inquestionável, tratando-se, na verdade, de consequência reflexa lógica, pois, se a base de cálculo da parcela do repouso semanal se modifica, a composição da remuneração também deverá sofrer a mesma alteração, sem que se cogite, nesse procedimento, de bis in idem."

(Resolução Administrativa nº 0065/2015 – Divulgada no Diário Eletrônico do TRT da 5ª Região, edições de 28, 29 e 30.10.2015, de acordo com o disposto no art. 187-B do Regimento Interno do TRT da 5ª Região).

Estas divergências de entendimentos culminaram no julgamento recente de um caso que discutia o tema, o qual foi objeto de recurso repetitivo no TST (TST-IRR-10169-57.2013.5.05.0024), com julgamento pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais - SbDI-1.

No julgamento, a SBDI-1 do TST alterou o entendimento que havia na OJ 394, estabelecendo que a majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das demais parcelas salariais.

De acordo com o novo entendimento, embora o custo com horas extras mensal permaneça o mesmo, o reflexo do aumento se dará no pagamento da média sobre férias, 13º Salário, aviso prévio (com aumento dos encargos sociais) e FGTS, uma vez que o DSR mensal sobre as horas extras passa a compor a base de cálculo destas verbas, assim como ocorre com as horas extras.

Para não incorrer neste aumento, as empresas poderão se valer da Reforma Trabalhista e adotar o banco de horas, uma vez que o § 2º do art. 59 da CLT dispõe que poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, no período máximo de um ano.

O § 5º do mencionado artigo dispõe ainda que a adoção do banco de horas poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses.

O novo entendimento do TST deverá ser publicado por meio da alteração da citada OJ ou por meio de súmula, obrigando todas as demais instâncias inferiores à decidirem conforme o TST, sob pena de se ver reformada qualquer decisão contrária ao disposto na súmula.

Entretanto, até que o novo texto seja publicado, considerando a modulação dos efeitos decisórios previsto no §3º do art. 927 do NCPC/2015, o TST tem adotado o entendimento de que - a tese jurídica estabelecida no incidente de recurso de revista repetitivo IRR-10169-57.2013.5.05.0024 (o qual alterou o entendimento de que o DSR deve repercutir nas férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS) - somente será aplicada aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade ocorra a partir da data do citado incidente (inclusive), ora adotada como marco modulatório.

Significa dizer que, sobre os fatos ocorridos antes do julgamento do mencionado recurso repetitivo, permanece válido o entendimento consubstanciado na OJ 394 do TST, e sobre os fatos ocorridos a partir do julgamento do citado incidente, vale o novo entendimento. 

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 Sergio Ferreira Pantaleão é Advogado, Administrador, responsável técnico pelo Guia Trabalhista e autor de obras na área trabalhista e Previdenciária.