A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NAS CONDENAÇÕES TRABALHISTAS

Sergio Ferreira Pantaleão

No Direito do Trabalho é comum as empresas, tomadoras de serviços (que contratam empresas terceirizadas), serem acionadas na justiça para responder, junto com a empresa terceirizada que deixou de honrar com os compromissos trabalhistas e previdenciários do empregado reclamante, pelos direitos eventualmente reconhecidos numa ação trabalhista.

Nestes casos, a Justiça do Trabalho, uma vez comprovado que a empresa terceirizada deixou de pagar algum direito ao trabalhador, condena subsidiariamente a empresa tomadora a arcar com os prejuízos, caso a empresa terceirizada não pague os valores estabelecidos na condenação trabalhista.

Este instituto é conhecido como "responsabilidade subsidiária", ou seja, é a possibilidade, imposta pela lei, de fazer com que o tomador de serviços, que se beneficiou dos serviços prestados por um empregado terceirizado que teve seus direitos violados pela empresa que o contratou (terceirizada), pague subsidiariamente pelos prejuízos causados ao trabalhador.

A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto às obrigações trabalhistas para as empresas em geral está disciplinada pelo inciso IV da Súmula 331 do TST que assim dispõe: 

SUM 331 TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. 

Esta responsabilidade subsidiária imposta para as empresas em geral não é aplicada da mesma forma para a Administração Pública (entes públicos), pois o art. 71 da Lei 8.666/93 (lei das licitações), dispõe que a inadimplência do contratado (terceirizado), não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nos seguintes termos: 

Art. 71.  O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Em que pese tal dispositivo não atribua a subsidiariedade para a Administração Pública, há que se considerar, antes de se isentar o ente público, se houve negligência por parte da Administração Pública na fiscalização no cumprimento das obrigações contratuais pela prestadora de serviços.

Como se sabe, o ente público só realiza o pagamento dos serviços prestados para a empresa prestadora de serviços mediante a apresentação de todos os documentos legais que comprovam que a mesma está quite com suas obrigações legais (pagamento de salários, FGTS, contribuições previdenciárias, Imposto de Renda e etc.).

Portanto, o art. 71 da lei de licitações não pode ser interpretado de forma literal, mas condicional à obrigação da Administração Pública em fiscalizar e garantir o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da empresa prestadora de serviços.

Neste sentido está o entendimento sumulado pelo TST, que assim dispõe no inciso V da Súmula 331: 

SUM 331 TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

(...)

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. 

Não são raros os casos de empresas que abrem suas portas hoje, ganham a licitação para prestar serviços para a Administração Pública e, ao final do contrato com o ente público, simplesmente desaparecem sem quitar integralmente as obrigações para com o trabalhador.

A interpretação do art. 71 da Lei 8.666/93 e do inciso V da Súmula 331 do TST gerou inúmeras discussões judiciais no âmbito trabalhista, onde de um lado o trabalhador (reclamante) que buscava satisfazer seus direitos violados e de outro, o ente público que buscava se livrar da obrigação subsidiária.

Estas discussões estavam no Supremo Tribunal Federal (STF), através do Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, no qual se discutia a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada.

A decisão vinculativa do STF na ADC 16 (que julgou constitucional o art. 71 da Lei 8.666/1993)  não tem o condão de tornar legal atos ilegais da Administração Pública (como a falta de fiscalização efetiva), principalmente quando se comprova que tais atos ferem diretamente as cláusulas pétreas (que protegem o trabalhador) dispostas na Constituição Federal, tais como o princípio da dignidade da pessoa humana, a valorização social do trabalho e a livre iniciativa (art. 1º, incisos III e VI).

No julgamento do RE 760931, o STF reafirmou a constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei 8.666/1993, exonerando o Poder Público da responsabilidade do pagamento das verbas trabalhistas por inadimplência da empresa prestadora de serviços, uma vez que a Administração Pública já afere, no momento da licitação, a aptidão orçamentária e financeira da empresa contratada.

Entretanto, a outra discussão que deveria ser sanada é justamente de quem era a obrigação de se comprovar se houve ou não a fiscalização quanto ao pagamento das obrigações trabalhistas, do trabalhador ou da Administração Pública?

A Justiça do Trabalho, assim como era o entendimento em relação aos contratos entre empresas privadas, entendia que a obrigação era do contratante, ou seja, era o Estado quem deveria comprovar que fiscalizou, sob pena de ser condenado subsidiariamente.

No julgamento do RE 760931 de 30/03/2017, o STF firmou, por 6 votos a 5, as seguintes teses sobre a controvérsia em exame:

a) Não é possível a transferência automática da responsabilidade do Poder Público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas não quitados pela empresa prestadora dos serviços, sendo necessária a comprovação do nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente dos integrantes da Administração Pública na fiscalização da prestadora de serviços;

b) A eficiência da fiscalização não é fator relevante para a responsabilização da Administração Pública, que se isenta de culpa com a fiscalização ainda que por amostragem; e

c) É do empregado o ônus de provar a conduta culposa da Administração Pública na fiscalização das empresas contratadas na forma da Lei nº 8.666/93.

Portanto, caso a empresa terceirizada (contratada pela Administração Pública) deixe de cumprir com suas obrigações trabalhistas e seja acionada na Justiça do Trabalho, a Administração Pública só será condenada a responder subsidiariamente, se o reclamante (trabalhador) comprovar que houve falha na fiscalização por parte da Administração Pública.

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Sergio Ferreira Pantaleão é Advogado, Administrador, responsável técnico pelo Guia Trabalhista e autor de obras na área trabalhista e Previdenciária. 

Atualizado em 20/08/2019