Reforma Trabalhista: contratos precários; dano moral; e terceirização, como ficam

As 3 perguntas e respostas da série “Reforma Trabalhista” desta terça-feira (27) traz informações sobre o estimulo aos contratos precários que a Reforma desnuda; explicação sobre o que é dano extrapatrimonial ou moral; e como ficou a terceirização com a Lei 13.467.

Sobre os contratos precários há vários exemplos, como poderá ser lido logo abaixo. São contratos a tempo parcial, temporários, os terceirizados gerais, os intermitentes, o teletrabalho, e a pejotização.

Sobre o dano extrapatrimonial, a MP 808 promoveu mudanças que precisam ser observadas. E na questão da terceirização, a Lei da Reforma Trabalhista eliminou de vez a Súmula 331, do TST, que tratava dos limites e impedia a contratação irrestrita de serviços terceirizados.

1) Procede a denúncia de que a “Reforma” estimula os contratos precários de trabalho?

Sim. Há vários exemplos dessa natureza como a ampliação do contrato a tempo parcial; a flexibilização das regras do trabalho temporário; a retirada da obrigatoriedade, ainda que subsidiária, dos contratos terceirizados; a criação do contrato intermitente; a regulamentação do teletrabalho por meio de “tarefas”, sem vinculação com a duração da jornada; a criação da figura do “autônomo exclusivo”, (MP 808 proibiu a exclusividade); a ampliação da possibilidade de transformação do trabalhador em pessoa jurídica; a autorização da terceirização generalizada, inclusive na atividade-fim da empresa, entre outras.

MP 808 - continua dispensando ou afastando o vínculo empregatício do autônomo, mas proíbe a exclusividade, ou seja, o autônomo poderá prestar serviços a mais de um tomador. A MP, que acrescenta o artigo 442-B à CLT, no entanto, determina que o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços não caracteriza a qualidade de empregado.

A consequência de precarização dos contratos é que terá reflexos sobre a jornada, que também é flexibilizada (bancos de horas, jornada in itinere, horas extras, intervalo para almoço, jornada de 12 x 36 para todos os setores da atividade, etc), além de também significar redução de remuneração, com pagamento por produtividade, por gorjetas, abonos e gratificações, entre outros prejuízos aos trabalhadores. Os prêmios e abonos, independentemente de regularidade ou vinculação ao salário, não serão considerados como base de cálculo da contribuição previdenciária, o que irá reduzir o valor das aposentadorias.

É preciso registrar que algumas dessas possibilidades dependem apenas do arbítrio ou da vontade patronal, outras dependem de negociação individual entre empregado e empresa, mas todas podem ser negociadas coletivamente, entre o sindicato de trabalhadores e a empresa.

Assim, como nem todas as mudanças são automáticas, há formas e meios de resistências. Embora frente a uma situação que tenha que optar entre o emprego, que é o principal, e um direito, que é o acessório, o trabalhador em desvantagem tende a ceder, mas é possível resistir, especialmente quando o tema requer negociação coletiva.

2) O que é dano extrapatrimonial decorrente das relações de trabalho e como está disciplinado na lei?

Segundo a lei, o dano extrapatrimonial é a ofensa moral ou existencial, por ação ou omissão, à honra, à imagem, à intimidade, à liberdade de ação, à autoestima, à sexualidade (a MP substitui por orientação sexual), à saúde, ao lazer e à integridade física, (a MP acrescenta à etnia, à idade, à nacionalidade e ao gênero) no caso da pessoa física (a MP substitui pessoa física por pessoa natural, artigo 223-C), e à imagem, à marca, ao nome, ao segredo empresarial e ao sigilo de correspondência, no caso da pessoa jurídica (art. 223-D).

Na reparação do dano moral, o juiz fixará a indenização a ser paga com base na gradação da ofensa, de acordo com o salário do ofendido (a MP substitui o salário pelo valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, ou teto do INSS) — no caso de pessoa física — (a MP substitui pessoa física por pessoa natural); e manteve o valor da reparação baseado no salário do ofensor, no caso de ofensa à pessoa jurídica (art. 223-G, §§ 1º e 2º).

Se a ofensa for de natureza leve, a pena será de até três salários; se for média, até cinco salários; se for grave, até vinte salários; e se for gravíssima, até cinquenta salários (a MP substitui salário pelo valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social ou teto do INSS no caso de ofensa à pessoa natural). 

A MP 808 promoveu três mudanças:

1) substituiu sexualidade por orientação sexual e acrescentou etnia, idade, nacionalidade e gênero como ofensa moral para efeito de indenização por dano extrapatrimonial;

2) substituiu a referência salário, no caso de pessoa natural, pelo valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) ou teto do INSS; e,

3) substituiu “se julgar procedente o pedido” por “ao julgar procedente o pedido”. Manteve, no entanto, o valor da reparação baseado no salário do ofensor, no caso de ofensa à pessoa jurídica, conforme redação do §2º, do artigo 223-G.

Além de determinar a titularidade exclusiva do direito à reparação ao ofendido, com o intuito de impedir ações coletivas por parte dos trabalhadores, o texto institui uma espécie de tarifação do dano moral, sendo mais barato ofender quem ganha menos; o que é um absurdo, pois a ofensa é única e não pode ser tabelada. Há um favorecimento à empresa cuja capacidade patrimonial é maior.

Há entendimento, no entanto, de que esse novo modelo é integralmente inconstitucional.

3) Como ficou a terceirização na “Reforma” Trabalhista?

O tema da terceirização já tinha sido tratado na Lei 13.429/17, porém como as principais alterações incidiram sobre a Lei 6.019/74, que trata das relações de trabalho na empresa de trabalho temporário, o entendimento foi de que as modificações promovidas não autorizavam a terceirização em atividade-fim de empresa permanente tomadora do serviço.

Para explicitar essa possibilidade e eliminar de vez a aplicação da Súmula 331, do TST, que limita e impede a liberdade de contratação irrestrita de serviços terceirizados, a Reforma Trabalhista acrescentou novos artigos às leis 6.019/74 e 13.429/17, com o propósito de permitir expressamente a contratação de terceirizados para qualquer atividade da empresa tomadora, inclusive na atividade-fim.

Assim sendo, o artigo 4º-A da Lei 6.019/74, com a redação dada pela Lei 13.467, dispõe que “considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução”.

O artigo 5º-A, da mesma Lei (6.019), com a redação dada pela Lei 13.467, trata da conceituação da tomadora do serviço, nos seguintes termos: “contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal”.

A consequência disso, do ponto de vista sindical, é a fragmentação e pulverização da representação dos trabalhadores. Para evitar perda de representatividade, os sindicatos precisam adaptar seus estatutos para contemplar como seus representados todos os trabalhadores de sua base que forem terceirizados em função da nova lei.