HORAS EXTRAS - SUPRESSÃO

A habitualidade na prestação de horas extras por parte do empregado pode gerar uma obrigação ao empregador, tendo em vista o caráter tácito do contrato em relação à esta habitualidade, dependendo por quanto tempo estas horas extraordinárias são prestadas.

 

Retirar as horas extras que são prestadas ao longo de um período pode gerar prejuízos ao empregado que, já habituado a trabalhar nesta situação, passa a contar com tal valor como se já fosse parte do salário.

 

A Súmula 291 do TST revisou a Súmula 76 que tratava da supressão de horas extras, reformulando o entendimento no que se refere às consequências, tanto para o empregado, quanto para o empregador.

 

A Súmula 76 (cancelada) do TST assim estabelecia:

"O valor das horas suplementares prestadas habitualmente por mais de 2 anos, ou durante todo o contrato de trabalho, se suprimidas, integra-se no salário para todos os efeitos legais."

Já a Súmula 291 do TST (em vigor), alterada pela Resolução Administrativa nº 174/2011 de 27.05.2011, assim estabelece:

 

"A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal.

 

O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão."

Conclui-se então que, ao invés do empregado ter as horas extras integradas ao salário, conforme dispunha a Súmula 76, de acordo com o estabelecido pela Súmula 291 do TST, o mesmo receberá uma indenização pela supressão das horas suplementares. 

 

PRESCRIÇÃO DOS AVOS INDENIZATÓRIOS - NÃO INCIDÊNCIA

 

Conforme se pode constatar, a referida súmula não dispõe sobre a incidência ou não do prazo prescricional ao qual se infere o inciso XXIX do art. 7º da Constituição Federal, dispositivo este que estabelece o prazo de 5 (cinco) anos para o trabalhador urbano ou rural rever seus direitos quanto aos créditos trabalhistas.

 

Entretanto, tem-se que para se estabelecer o referido prazo, deve-se analisar o fato gerador do direito resguardado pela norma, ou seja, tal prazo é posto a termo a partir do momento em que o direito foi violado (ainda na vigência do contrato) ou quando do término da relação empregatícia (rescisão de contrato).

 

Numa análise paralela, podemos entender que se um empregado com 8 anos de empresa, na vigência do contrato, busca o direito de receber (em dobro) a primeira férias não paga quando do início do contrato de trabalho, tem-se que este direito resta prescrito, uma vez que o mesmo tinha até 5 anos (após o vencimento do período aquisitivo) para buscar recebê-la, ou seja, até o 6º ano de emprego.

 

Por outro lado, se este empregado tivesse pleiteado tal direito no 6º ano (dentro do prazo prescricional), e caso tivesse realizado horas extras durante o 1º ano de contrato, além de ter o direito reconhecido, teria também o direito de ver calculada a média de horas extras do período aquisitivo, mesmo que o lapso temporal entre as horas extras realizadas e o direito pleiteado, tenha sido de 6 anos.

 

Entendemos que da mesma forma deve ser o a interpretação no caso da indenização pela supressão de horas extras, ou seja, o fato gerador do direito é justamente o mês da supressão, a partir do qual deve se contar o prazo de 5 anos. Se em 5 anos o empregador não efetivar o pagamento da indenização e nem o empregado pleitear seu direito, tem-se que o direito restará prescrito.

 

Entretanto, se o empregado pleitear esta indenização no prazo de 5 anos, tal verba deverá corresponder ao valor de 1 mês de horas suprimidas (pela média dos últimos 12 meses), para cada ano ou fração igual ou superior a 6 meses de prestação de serviço acima da jornada normal, ainda que o total de anos em horas extras seja superior a cinco.

 

Exemplo

 

Empregado com 10 anos de empresa prestou habitualmente 10 anos de jornada suplementar (horas extras), quando teve tais horas suprimidas em dezembro do 10º ano. Em janeiro do 11º ano, pleiteou ao empregador o pagamento da indenização conforme estabelece a Súmula 291 do TST.

 

Como ainda não havia prescrito o direito do empregado, o empregador deve realizar o cálculo da indenização da seguinte forma:

• Número de anos trabalhados em jornada suplementar: 10 anos;
• Período para apuração da média de horas extras; 12 meses do 10º ano trabalhado (janeiro a dezembro);
• Número de avos indenizatórios a ser multiplicado pela média apurada: 10.

 

Portanto, sempre que o empregado pleitear o direito dentro do prazo prescricional, o número de anos a considerar para cálculo da indenização será o total de anos trabalhados em horas suplementares, e não apenas os últimos 5 anos, já que este prazo (5 anos) é o período que o empregado teria para pleitear o direito à indenização a partir do 10º ano (quando houve a supressão), porquanto a indenização deve ser paga nos termos da Súmula 291 do TST. (Ver Jurisprudências abaixo, principalmente estas do TST e TRT/MG).

 

CÁLCULO DA INDENIZAÇÃO – EXEMPLOS

 

O cálculo da indenização deve ser baseado na média aritmética das horas extras prestadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra da época da supressão, multiplicando-se então pelo número de anos ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de horas extras. 

 

Exemplo 1

 

Empregado presta habitualmente, há 4 (quatro) anos, horas extras. O valor da hora normal no mês de maio/2018 é de R$ 7,00 e o adicional extraordinário é de 60%, conforme convenção coletiva de trabalho.

 

Neste mesmo mês, ocorreu a supressão das horas extras. 

 

Demonstrativo das horas extras trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses
Meses	Horas Extras Mensais
Mai/17	54
Jun/17	38
Jul/17	40
Ago/17	46
Set/17	32
Out/17	56
Nov/17	30
Dez/17	28
Jan/18	44
Fev/18	46
Mar/18	36
Abr/18	42
Total de Horas Extras     492 horas Média de Horas Extras = 492 : 12 Média Horas Extras = 41 horas

 

Demonstrativo do cálculo da Indenização

Valor da hora extra com acréscimo: R$ 11,20 (R$ 7,00 + 60%) Valor da indenização: R$ 1.836,80 (R$ 11,20 x 41 x 4)

 

Neste exemplo, como foram 4 anos de prestação de serviços em horas extras, são 4 indenizações (uma por ano) que o empregador terá que pagar no mês da supressão.

 

Exemplo 2

 

Empregado presta habitualmente, há 6 anos e 7 meses, horas extras. O valor da hora normal, no mês de agosto/2018, mês em que ocorreu a supressão das horas extras, é de R$ 8,10 e o adicional extraordinário é de 50%.

 

Demonstrativo das horas extras trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses
Meses	Horas Extras Mensais
Ago/17	52
Set/17	58
Out/17	42
Nov/17	46
Dez/17	40
Jan/18	36
Fev/18	30
Mar/18	44
Abr/18	42
Mai/18	58
Jun/18	52
Jul/18	52
Total de Horas Extras    552 horas Média de Horas Extras =  552 : 12 Média Horas Extras = 46 horas

 

Demonstrativo do cálculo da Indenização

Valor da hora extra com acréscimo: R$ 12,15 (R$ 8,10 + 50%) Valor da indenização: R$ 3.912,30 (R$ 12,15 x 46 x 7)

 

Neste exemplo, consideramos 7 anos de prestação de serviço em hora extra, pois a fração de 7 meses conta-se como um ano, por ser superior a 6 meses.

 

HABITUALIDADE - CONSIDERAÇÕES E REFLEXOS EM VERBAS RESCISÓRIAS

 

A habitualidade no Direito do Trabalho é um tanto quanto subjetivo, ou seja, não há um dispositivo legal que delimite o que é habitual ou quando ela se caracteriza. No caso das horas extras podemos extrair este entendimento do próprio texto da Súmula 291 do TST onde diz "...para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal."

 

Neste sentido podemos entender, por analogia, que se o empregado prestou serviços mês sim e mês não durante o ano e ao final deste período as horas foram suprimidas, poderá ensejar o direito à indenização equivalente à média das horas deste período, pois se durante 6 meses ele prestou serviços acima da jornada normal, conclui-se que será enquadrado no que a Súmula estabelece (igual ou superior a 6 meses).

 

Portanto, cabe ao empregador o cuidado de garantir que o empregado tenha, no máximo, 5 meses de prestação de serviços além da jornada normal, sob pena de indenização no ano que atingir 6 meses ou mais.

 

Exemplo

 

Tomando por base o exemplo 2 acima,  consideramos que o empregado prestou "habitualmente" durante 6 meses as horas extras conforme quadro abaixo. O valor da hora normal, no mês de agosto/2018, mês em que ocorreu a supressão das horas extras, é de R$ 8,10 e o adicional extraordinário é de 50%.

 

Demonstrativo das horas extras trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses
Meses	Horas Extras Mensais
Ago/17	52
Set/17	-
Out/17	42
Nov/17	-
Dez/17	40
Jan/18	36
Fev/18	-
Mar/18	-
Abr/18	42
Mai/18	-
Jun/18	-
Jul/18	52
Total de Horas Extras    264 horas Média de Horas Extras =  264 : 12 Média Horas Extras = 22 horas

 

Demonstrativo do cálculo da Indenização

Valor da hora extra com acréscimo: R$ 12,15 (R$ 8,10 + 50%) Valor da indenização: R$ 267,30 (R$ 12,15 x 22 x 1)

 

Neste exemplo, consideramos 1 ano de prestação de serviço em hora extra, pois a fração de 6 meses conta-se como um ano, por ser igual ou superior a 6 meses.

 

Reflexos em  Verbas Rescisórias

 

A referida Súmula assegurou apenas uma indenização ao empregado pela supressão mensal das horas em sua remuneração, o que não obsta o reflexo destas nas verbas rescisórias, asseguradas pelas Súmulas 45, 347 e 376 do TST, § 5º, inciso II do art. 487 da CLT.

 

Portanto, se a supressão ocorreu em julho (com pagamento da indenização em agosto) e o empregado foi demitido em setembro, as horas extras habitualmente prestadas nos meses que antecederam a demissão deverão fazer base para cálculo do Aviso Prévio, 13º Salário e Férias acrescidas do terço constitucional, na forma de média conforme estabelecido pela legislação trabalhista ou convenção coletiva de trabalho.

 

Para maiores esclarecimentos acesse o tópico Apuração Médias para 13º Salário, Férias e Aviso Prévio.

 

BANCO DE HORAS - INDENIZAÇÃO INDEVIDA

 

A indenização da supressão prevista na Súmula 291 do TST busca compensar o empregado pela redução em sua remuneração mensal em consequência da supressão das horas extraordinárias.

 

Entretanto, tal indenização não se aplica no caso do banco de horas, já que nesta situação, as horas laboradas em horário extraordinário, não representa aumento na remuneração do empregado, uma vez que serão compensadas no decorrer da vigência do acordo.

 

Restando saldo positivo no banco de horas e havendo o pagamento no final de cada acordo, ainda que por dois ou três anos consecutivos, também não há que se falar em indenização, pois não está presente a habitualidade a que se refere a Súmula do TST.

 

JURISPRUDÊNCIA

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. PRESTAÇÃO HABITUAL. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. SÚMULA 291 DO TST. (...). Na inicial o reclamante afirmou que há 10 anos trabalha realizando horas extras, citando como exemplo o ano de 2014 em que laborava em média 100 horas por mês, alegando que a partir de 2015 referidas horas foram suprimidas (ID 7d89eb5 - Pág. 2). Destacou que, pelo fato de o reclamado suprimir esta jornada extraordinária sua remuneração foi afetada de modo considerável lhe causando prejuízos (ID 7d89eb5 - Pág. 3). Postulou, assim, a condenação do réu a pagamento da indenização preconizada na Súmula 291 do C. TST. Defendendo-se, aduziu o reclamado que as horas extras foram suprimidas em "razão do ajuizamento da Ação Civil Pública nº 0185300-21.2009.5.15.0117, de onde adveio sentença prolatada por esse E. Juízo Trabalhista, que condenou o Município de São Joaquim da Barra na obrigação de não fazer, ou seja, de se abster de prorrogar a jornada de trabalho além da décima hora, sem a devida comunicação ao Ministério do Trabalho e Emprego, sob pena de multa" (ID 3b587ba - Pág. 7). O MM. Juízo de Origem julgou procedente a pretensão, sob o fundamento de que "à despeito do município reclamado ter celebrado acordo nos autos da ação civil pública autuada sob o nº 185300-21.2009.5.15.0117, onde se comprometeu a abster de prorrogar a jornada de seus servidores além da décima hora diária sem prévia comunicação ao Ministério do Trabalho e Emprego, tal composição não tem o condão de elidir a aplicação do disposto na Súmula 291 do Col. TST" (ID 13d4a57 - Pág. 4), contra o que se insurge. (...).   Desse modo, nada há para ser modificado no julgado de piso. (...) Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que a supressão total ou parcial, mesmo que imposta por decisão judicial, das horas extraordinárias prestadas habitualmente, durante pelo menos 1 (um) ano, enseja o pagamento de indenização, ainda que o empregador seja integrante da Administração Pública. Inteligência da Súmula 291 do TST. Incidência da Súmula 333 desta Corte. Agravo não provido. (Ag-AIRR - 11795-76.2015.5.15.0117 , Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 07/02/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/02/2018).

RECURSO DE REVISTA. HORAS "IN ITINERE". SUPRESSÃO. NORMA COLETIVA. INVALIDADE. PERÍODO POSTERIOR À LEI Nº 10.243/2001. ART. 58, § 2º, DA CLT. A partir das alterações imprimidas ao art. 58 da CLT pela Lei nº 10.243/2001, as horas "in itinere" passaram à categoria de direito indisponível dos trabalhadores garantido por norma de ordem pública e cogente, o que torna o direito ao pagamento das horas "in itinere" infenso à supressão por norma coletiva. Nesse contexto, ao reputar inválida a norma coletiva que suprimiu o direito às horas "in itinere", o Tribunal Regional decidiu em consonância com a atual, iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior, o que atrai o óbice do § 7º do art. 896 da CLT. Recurso de revista de que não se conhece. (RR - 2180-17.2011.5.07.0023 , Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 03/08/2016, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/08/2016).

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA POR SUPRESSÃO DE HORAS EXTRAS. Demonstrada aparente contrariedade à Súmula 291 do TST, nos termos exigidos no artigo 896 da CLT. Agravo de instrumento provido para determinar o processamento do recurso de revista . RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA POR SUPRESSÃO DE HORAS EXTRAS PAGAS HABITUALMENTE . Constatada a prestação de serviço suplr por mais de um ano, é devida a indenização substitutiva por supressão de horas extras pagas com habitualidade, nos termos da Súmula 291 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. A divergência jurisprudencial trazida aos autos mostra-se inservível ao conhecimento do apelo, seja por ser oriunda de Turma do TST, fonte não autorizada, nos termos do art. 896, a, da CLT, seja por ser inespecífica, na forma da Súmula 296 do TST . Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 2826004420035020023 282600-44.2003.5.02.0023, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 15/08/2012, 6ª Turma).

RECURSO DE REVISTA - SUPRESSÃO DE HORAS EXTRAS - SÚMULA Nº 291 DO TST. É incontroverso nos autos que a reclamante foi contratada para prestar a carga horária semanal descrita na exordial, sendo que realizava "carga suplementar" com o objetivo de substituir professores em licença, de 2006 a 2009. A reclamante, em depoimento pessoal prestado à fl. 36, afirmou que nos anos de 2010/2011 não realizou carga suplementar, pois não se inscreveu nos processos seletivos promovidos pelo reclamado. Esclareceu que o processo seletivo foi feito para selecionar as professoras que seriam chamadas para atuar em substituição às professoras que estivessem em licença. (...) O que ocorreu, na realidade, foi uma adequação do procedimento adotado pelo Município reclamado, sendo que a partir de 2010 as professoras tiveram que se submeter a processo seletivo para a realização de "carga suplementar" a fim de substituir outros professores em licença. Tanto é assim que a própria autora admite que não se inscreveu para laborar em 2010/2011, não participando de nenhum processo seletivo para substituir os professores. Portanto, não restou configurada a supressão de horas extras ou de realização de "carga suplementar", o que desautoriza a condenação do Município reclamado ao pagamento da indenização prevista na Súmula nº 291 do TST. O Eg. Tribunal Regional afirmou que não restou comprovada a supressão de horas extras ou de realização de -carga suplr-. Para a modificação pretendida, seria imprescindível o revolvimento fático-probatório, obstado pela Súmula nº 126 do TST. Recurso de Revista não conhecido. (TST - RR: 4857420115150162 485-74.2011.5.15.0162, Relator: João Pedro Silvestrin, Data de Julgamento: 26/06/2013, 8ª Turma).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS HABITUAIS. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO. Extrai-se do acórdão regional a prestação habitual de horas extras, as quais foram, posteriormente, suprimidas. Desse modo, o presente caso se amolda ao disposto na Súmula nº 291 do TST, que prevê pagamento de indenização no caso de supressão de horas extras habituais. Óbice da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido." (AIRR - 973-21.2011.5.04.0005, 12/12/2012, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 14/12/2012).

 

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO. Dos demonstrativos de pagamento juntados aos autos (fls. 13-77) e da prova testemunhal produzida (fls. 315-316) extrai-se que houve, efetivamente, a prestação de serviço extraordinário de forma habitual, desde 1978 até junho de 2007, com o pagamento da respectiva contraprestação. É incontroversa a supressão das horas extras prestadas pelo autor no mês de julho/2007, acarretando exclusão de vantagem financeira já incorporada ao seu padrão remuneratório. Conforme já sedimentado na Súmula nº 291 do TST, a supressão de horas extras prestadas habitualmente deve ser indenizada. Esta orientação está baseada nos princípios da irredutibilidade salarial e da estabilidade econômica e busca proteger o ganho normal do trabalhador, que não pode sofrer reduções drásticas e inesperadas que acarretem restrições a sua subsistência. Esta Corte já sedimentou jurisprudência no sentido de que a supressão, pelo empregador, das horas extraordinárias prestadas com habitualidade, por pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito a uma indenização calculada e remunerada nos moldes previstos na Súmula 291 do TST. Recurso de Revista conhecido e provido. ( RR - 12700-10.2008.5.12.0053 , Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 27/02/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: 15/03/2013).

 

EMENTA: AUTARQUIA – SUPRESSÃO DE HORAS EXTRAS – INDENIZAÇÃO – SÚMULA 291 DO COLENDO TST. Ainda que a reclamada seja uma autarquia e esteja submetida aos princípios norteadores da Administração Pública, consagrados no artigo 37 da Constituição Federal de 1988, constatado que o contrato de trabalho celebrado com o reclamante era regido pela CLT, a autarquia empregadora se sujeita à legislação trabalhista no tocante aos direitos e obrigações. É incontroverso nos autos que o reclamante foi admitido pela reclamada em 26.08.87 sob a égide da CLT, o que é corroborado pela documentação juntada às f. 25/27. Também não houve impugnação específica por parte da reclamada no sentido de que o autor trabalhava habitualmente em sobrejornada, sendo que a partir de maio de 2010 a reclamada suspendeu o pagamento regular de horas extras em decorrência do advento do Decreto Municipal n.º 13.549/2009, que limitou o pagamento da referida mediante autorização somente em situações excepcionais. Portanto, a supressão abrupta da verba extraordinária percebida pelo reclamada durante longo período não pode prevalecer diante da moralidade e legalidade administrativa. Devem ser levados em consideração outros dispositivos constitucionais que dignificam e valorizam o trabalho e promovem a dignidade da pessoa humana (v.g., artigo 1º, IV e art. 170), de modo que se encontre um denominador comum para a ponderação dos interesses garantidos em patamar constitucional. Como corolário, se houve a supressão de trabalho extraordinário habitualmente prestado durante pelo menos um ano, impõe-se o deferimento da indenização consubstanciada na Súmula 291 do Colendo TST. (TRT da 3.ª Região; Processo: 01468-2011-112-03-00-4 RO; Data de Publicação: 21/03/2012; Órgão Julgador: Segunda Turma; Relator: Sebastião Geraldo de Oliveira; Revisor: Luiz Ronan Neves Koury; Divulgação: 20/03/2012. DEJT. Página 98).

 

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO. Nos termos da Súmula nº 291 desta Corte, 'a supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão'. Recurso de revista a que se dá provimento." (RR - 501400-53.2008.5.12.0001, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT - 06/07/2012).

 

RECURSO DE EMBARGOS. HORAS EXTRAS HABITUAIS. SUPRESSÃO PARCIAL. INDENIZAÇÃO. SÚMULA 291 DO TST. A teor da nova redação da Súmula 291desta Corte, -a supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão -. As circunstâncias de o empregador ser integrante da administração pública e de a supressão ser decorrente de determinação judicial não afastam o dever de indenizar. Precedentes. (-). Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento." (E-RR - 143100-07.2004.5.09.0322 Data de Julgamento: 20/09/2012, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 28/09/2012).

 

Base legal: Súmula TST nº 291  e os citados no texto.