MÉDIA PARA CÁLCULO DE RESCISÃO - DEVE-SE CONSIDERAR A MÉDIA DO MÊS DA RESCISÃO?

Sergio Ferreira Pantaleão

A legislação trabalhista estabelece que para pagamento de aviso prévio, 13º salário, férias vencidas e indenizadas quando da rescisão de contrato de trabalho, tais valores devem ser pagos à base da maior remuneração.

Os art. 457 e 458 da CLT dispõem que integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as gratificações legais e de função, as comissões pagas pelo empregador, bem como a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado.

Não obstante, aos que percebem salários variáveis como horas extras, adicionais (noturno, insalubridade e periculosidade), entre outros, também deverão compor a base de cálculo das verbas rescisórias na proporção da média apurada obedecendo aos critérios legais ou convencionais da respectiva verba.

De acordo com o §2º do art. 457 da CLT (alterado pela MP 808/2017), as importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, limitadas a cinquenta por cento da remuneração mensal, o auxílio-alimentação, vedado o seu pagamento em dinheiro, as diárias para viagem e os prêmios não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de encargo trabalhista e previdenciário.

No Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho (TRCT) deve constar a discriminação de todas as médias que fizeram base para o cálculo das verbas ali discriminadas, de forma a demonstrar ao empregado a origem dos valores pagos.

É importante observar que cada verba rescisória traz regras de apuração de média diferentes entre si, na medida em que a própria legislação trabalhista estabelece estes critérios, seja na vigência do contrato de trabalho ou quando do desligamento.

Basicamente, salvo estipulação em contrário previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho da categoria profissional, as regras de apuração de médias para pagamento das respectivas verbas rescisórias são as seguintes:

Verbas Rescisórias	Regras de Apuração de Médias
Aviso Prévio Indenizado	É a média dos últimos 12 meses contados da data do desligamento, salvo previsão mais benéfica prevista em acordo ou convenção coletiva de trabalho;
Férias Vencidas Indenizadas	É a média do respectivo período aquisitivo a que o empregado tem direito (se pago em horas) ou a média dos últimos 12 meses contados da data do desligamento (se pago em comissão, percentagem ou viagem);
Férias Proporcionais Indenizadas	É a média do respectivo período aquisitivo a que o empregado tem direito (se pago em horas) ou a média do período proporcional equivalente, contados da data do desligamento (se pago em comissão, percentagem ou viagem) ao qual o empregado faz jus;
13º Salário	É a média do período (ano calendário) considerando, para tanto, os meses compreendidos de janeiro a dezembro do ano calendário.

Embora o art. 487 (e seguintes) da CLT estabeleça que integra o aviso prévio, para todos os efeitos legais, o valor das horas extras habitualmente prestadas, o entendimento jurisprudencial é que havendo outros adicionais pagos com habitualidade de natureza salarial, estes também deverão integrar a base de cálculo.

Ainda que um pouco defasada quanto ao conteúdo textual, a regra adotada para a apuração da média do aviso prévio é a que consta no § 3º do art. 487 da CLT, o qual dispõe que "em se tratando de salário pago a base de tarefa, o cálculo, para efeitos dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com e média dos últimos 12 (doze) meses de serviço."

A leitura deste parágrafo, assim como a grande parte das questões trabalhistas, deve ser feita com amplitude, ou seja, abrangendo não só o salário pago a base de tarefa, mas inclusive, os salários pagos de forma fixa, por comissões ou outras formas presentes nas relações de emprego.

Já em relação às férias vencidas ou proporcionais indenizadas a legislação prevê duas formas distintas:

Verbas Rescisórias	Regras de Apuração de Médias
Valores percebidos como comissões, percentagens ou viagens.	O pagamento das férias deve ser feito com base nos últimos 12 meses que precederam a concessão das férias. Como o caso é de rescisão, ainda que haja férias vencidas ou proporcionais, a média será a apurada com base nos últimos 12 meses.
Valores percebidos como horas extras, adicional noturno, periculosidade ou insalubridade.	O pagamento das férias deve ser feita com base no respectivo período aquisitivo. No caso de rescisão, apura-se a média do período aquisitivo já vencido, para se pagar as férias vencidas indenizadas e, separadamente, a média do período aquisitivo proporcional, para se pagar as férias proporcionais indenizadas.

Por sua vez, a regra para a apuração da média de pagamento do 13º salário é a mesma que se utiliza para o pagamento da respectiva verba durante a vigência do contrato de trabalho, ou seja, é feita com base nas variáveis percebidas entre os meses de janeiro a dezembro (ano calendário) ou entre os meses de admissão e demissão compreendidos neste período.

Consoante o que dispõe as Súmulas 45 e 253 do TST também fazem base para cálculo desta verba as horas extras habitualmente percebidas, comissões, adicionais (noturno, insalubridade, periculosidade), gratificação semestral, bem como as parcelas previstas no art. 457 e 458 da CLT anteriormente já citadas.

Mês da Rescisão - Quando Considerar as Variáveis do Mês da Rescisão

Em muitas situações a rescisão é realizada no início do mês ou antes do 15º dia do mês, situação em que o empregado perde o direito a mais 1/12 avos de 13º salário e aviso prévio, bem como, dependendo da data do início do período aquisitivo, poderá também perder o direito a mais 1/12 avos de férias.

Nestas situações fica a dúvida se a empresa deve ou não considerar os 8 dias ou 14 dias trabalhados para fins de apuração da média para pagamento das verbas rescisórias ou se desconsidera este período proporcional e faz a apuração somente dos meses completos (30 dias).

 Neste sentido poder-se-ia considerar duas possibilidades:

a) Se o período em análise não gerou o direito a 1/12 avos para o empregado, desconsidera-o fazendo a média com base somente nos meses integrais;

b) Se o período em análise gerou o direito a mais 1/12 avos para o empregado, considera-se então para apuração das médias e pagamento das verbas rescisórias.

Entretanto é preciso analisar a situação de forma separada, já que 14 dias de trabalho não gera mais 1/12 avos de 13º salário, mas pode gerar mais 1/12 de férias se o período aquisitivo do empregado iniciou, por exemplo, até o dia 25 do mês (5 dias do mês anterior + 14 dias do mês da rescisão = 19 dias, ou seja, mais 1/12 avos de férias).

Em qualquer das situações analisadas acima é importante que a empresa verifique os acordos e as convenções coletivas de trabalho, pois de acordo com o art. 611-A da CLT,  a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, observados os incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição, têm prevalência sobre a lei quando se tratar dos temas dispostos no citado artigo e devem ser respeitados, consoante o art. 7, XXVI da Constituição Federal.

Não obstante, situações atípicas podem contribuir para prejudicar o empregado no caso da adoção de um único critério. É o caso do empregado demitido dia 10 do mês e que recebe, em rescisão, o pagamento de horas extras por conta de um saldo acumulado de banco de horas não compensadas.

Se adotar o critério contido na alínea "a" acima o empregado poderá sair prejudicado por conta de horas que deveriam ter sido pagas em meses anteriores e que seriam utilizados para a composição da média.

Atendendo ao princípio trabalhista da adoção da norma mais benéfica, não havendo previsão legal específica para a apuração das médias, adota-se o critério mais favorável ao empregado.

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Sergio Ferreira Pantaleão é Advogado, Administrador, responsável técnico pelo Guia Trabalhista e autor de obras na área trabalhista e Previdenciária.