HORAS EXTRAS - SUPRESSÃO
A Súmula 291 do TST revisou a
Súmula 76 que tratava da supressão de horas extras, reformulando o
entendimento no que se refere às consequências, tanto para o empregado, quanto
para o empregador.
A Súmula 76 (cancelada) do TST assim estabelecia:
"O valor das horas suplementares prestadas habitualmente por mais de 2 anos, ou durante todo o contrato de trabalho, se suprimidas, integra-se no salário para todos os efeitos legais."
Já a
Súmula 291 do TST, alterada pela Resolução Administrativa nº 174/2011 de
27.05.2011, assim estabelece:
"A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal.O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão."
Conclui-se então que, ao
invés do empregado ter as horas extras integradas ao salário, conforme
dispunha a Súmula 76, receberá uma indenização pela supressão das
horas suplementares.
PRESCRIÇÃO DOS AVOS INDENIZATÓRIOS - NÃO INCIDÊNCIA
Conforme se pode
constatar, a referida súmula não dispõe sobre a incidência ou não do
prazo prescricional ao qual se infere o inciso XXIX do art. 7º da
Constituição Federal, dispositivo este que estabelece o prazo de 5
(cinco) anos para o trabalhador urbano ou rural rever seus direitos quanto
aos créditos trabalhistas.
Entretanto,
tem-se que para se estabelecer o referido prazo, deve-se analisar o fato
gerador do direito resguardado pela norma, ou seja, tal prazo é posto a
termo a partir do momento em que o direito foi violado (ainda na vigência do
contrato) ou quando do término da relação empregatícia (rescisão de
contrato).
Numa análise
paralela,
podemos entender que se um empregado com 8 anos de empresa, na vigência do
contrato, busca o direito de receber (em dobro) a primeira férias não paga
quando do início do contrato de trabalho, tem-se que este direito resta
prescrito, uma vez que o mesmo tinha até 5 anos (após o vencimento do
período aquisitivo) para buscar recebê-la, ou seja, até o 6º ano de emprego.
Por outro lado,
se este empregado tivesse pleiteado tal direito no 6º ano (dentro do prazo
prescricional), e caso tivesse realizado horas extras durante o 1º ano de
contrato, além de ter o direito reconhecido, teria também o direito de ver calculada a média de horas extras do período
aquisitivo, mesmo que o lapso temporal entre as horas extras realizadas e o
direito pleiteado, tenha sido de 6 anos.
Entendemos que da mesma forma
deve ser o a interpretação no caso da indenização pela supressão de horas extras,
ou seja, o fato gerador do direito é justamente o mês da supressão, a partir
do qual deve se contar o prazo de 5 anos. Se em 5 anos o empregador não
efetivar o pagamento da indenização e nem o empregado pleitear seu direito,
tem-se que o direito estará prescrito.
Entretanto, se o
empregado pleitear esta indenização no prazo de 5 anos, tal verba deverá
corresponder ao valor de 1 mês de horas suprimidas (pela média dos últimos
12 meses), para cada ano ou fração igual ou superior a 6 meses de prestação
de serviço acima da jornada normal, ainda que o
total de anos em horas extras seja superior a cinco.
Exemplo
Empregado com 10 anos de
empresa prestou habitualmente 10 anos de jornada suplementar (horas extras),
quando teve tais horas suprimidas em dezembro do 10º ano. Em janeiro do 11º
ano, pleiteou ao empregador o pagamento da indenização conforme estabelece a
Súmula 291 do TST.
Como ainda não havia prescrito o direito do empregado, o empregador deve
realizar o cálculo da indenização da seguinte forma:
-
Número de anos trabalhados em jornada suplementar: 10 anos;
-
Período para apuração da média de horas extras; 12 meses do 10º ano trabalhado (janeiro a dezembro);
-
Número de avos indenizatórios a ser multiplicado pela média apurada: 10.
Portanto, sempre que o
empregado pleitear o direito dentro do prazo prescricional, o número de anos
a considerar para cálculo da indenização será o total de anos trabalhados em
horas suplementares, e
não apenas os últimos 5 anos, já que este prazo
(5 anos) é o período que o empregado teria para pleitear o direito à
indenização a partir do 10º ano (quando houve a supressão), porquanto a
indenização deve ser paga nos termos da Súmula 291 do TST. (Ver
Jurisprudências abaixo, principalmente estas do TST e
TRT/MG).
CÁLCULO DA
INDENIZAÇÃO – EXEMPLOS
O cálculo da indenização deve ser
baseado na média aritmética das horas extras prestadas nos últimos 12 (doze)
meses, multiplicada pelo valor da hora extra da época da supressão,
multiplicando-se então pelo número de anos ou fração igual ou superior a seis
meses de prestação de horas extras.
Exemplo 1
Empregado presta habitualmente,
há 4 (quatro) anos, horas extras. O valor da hora normal no mês de maio/2016 é
de R$ 7,00 e o adicional extraordinário é de 60%, conforme convenção coletiva de
trabalho.
Neste mesmo mês, ocorreu a supressão das horas extras.
|
Demonstrativo das horas extras
trabalhadas nos últimos 12 (doze)
meses
|
|
| Meses | Horas Extras Mensais |
| Mai/15 | 54 |
| Jun/15 | 38 |
| Jul/15 | 40 |
| Ago/15 | 46 |
| Set/15 | 32 |
| Out/15 | 56 |
| Nov/15 | 30 |
| Dez/15 | 28 |
| Jan/14 | 44 |
| Fev/16 | 46 |
| Mar/16 | 36 |
| Abr/16 | 42 |
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Total de Horas Extras
492 horas
Média de Horas Extras = 492 : 12
Média Horas Extras = 41 horas
|
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Demonstrativo do cálculo da Indenização
|
Neste exemplo, como foram 4 anos de prestação de serviços em horas extras, são 4
indenizações (1 por ano) que o empregador terá que pagar no mês da supressão.
Empregado presta habitualmente,
há 6 anos e 7 meses, horas extras. O valor da hora normal, no mês de agosto/2016,
mês em que ocorreu a supressão das horas extras, é de R$ 8,10 e o adicional
extraordinário é de 50%.
|
Demonstrativo das horas extras
trabalhadas nos últimos 12 (doze)
meses
|
|
| Meses | Horas Extras Mensais |
| Ago/15 | 52 |
| Set/15 | 58 |
| Out/15 | 42 |
| Nov/15 | 46 |
| Dez/15 | 40 |
| Jan/16 | 36 |
| Fev/16 | 30 |
| Mar/16 | 44 |
| Abr/16 | 42 |
| Mai/16 | 58 |
| Jun/16 | 52 |
| Jul/16 | 52 |
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Total de Horas Extras
552 horas
Média de Horas Extras = 552 : 12
Média Horas Extras = 46 horas
|
|
Demonstrativo do cálculo da Indenização
|
Neste exemplo, consideramos 7
anos de prestação de serviço em hora extra, pois a fração de 7 meses
conta-se como um ano, por ser superior a 6 meses.
HABITUALIDADE - CONSIDERAÇÕES E REFLEXOS EM VERBAS RESCISÓRIAS
A habitualidade no Direito do
Trabalho é um tanto quanto subjetivo, ou seja, não há um dispositivo legal que
delimite o que é habitual ou quando ela se caracteriza. No caso das horas extras
podemos extrair este entendimento do próprio texto da Súmula 291 do TST onde diz
"...para cada ano ou fração igual ou superior a
seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal."
Neste sentido podemos entender por
analogia que se o empregado prestou serviços mês sim e mês não durante o ano e
ao final deste período as horas foram suprimidas, poderá ensejar o direito à
indenização equivalente à média das horas deste período, pois se durante 6 meses
ele prestou serviços acima da jornada normal, conclui-se que será enquadrado no
que a Súmula estabelece (igual ou superior a 6 meses).
Portanto, cabe ao empregador o
cuidado de garantir que o empregado tenha, no máximo, 5 meses de prestação de
serviços além da jornada normal, sob pena de indenização no ano que atingir 6
meses ou mais.
Exemplo
Tomando por base o
exemplo 2 acima, consideramos que o empregado prestou
"habitualmente" durante 6 meses as horas extras conforme quadro abaixo. O valor da hora normal, no mês de agosto/2016,
mês em que ocorreu a supressão das horas extras, é de R$ 8,10 e o adicional
extraordinário é de 50%.
|
Demonstrativo das horas extras
trabalhadas nos últimos 12 (doze)
meses
|
|
| Meses | Horas Extras Mensais |
| Ago/15 | 52 |
| Set/15 | - |
| Out/15 | 42 |
| Nov/15 | - |
| Dez/15 | 40 |
| Jan/16 | 36 |
| Fev/16 | - |
| Mar/16 | - |
| Abr/16 | 42 |
| Mai/16 | - |
| Jun/16 | - |
| Jul/16 | 52 |
|
Total de Horas Extras
264 horas
Média de Horas Extras = 264 : 12
Média Horas Extras = 22 horas
|
|
Demonstrativo do cálculo da Indenização
|
Neste exemplo, consideramos 1
ano de prestação de serviço em hora extra, pois a fração de 6 meses
conta-se como um ano, por ser igual ou superior a 6 meses.
Reflexos em Verbas
Rescisórias
A referida Súmula assegurou apenas
uma indenização ao empregado pela supressão mensal das horas em sua remuneração,
o que não obsta o reflexo destas nas verbas rescisórias,
asseguradas pelas
Súmulas 45,
347 e
376 do TST, § 5º, inciso II do art. 487 da CLT.
Portanto, se a supressão ocorreu
em julho (com pagamento da indenização em agosto) e o empregado foi demitido em
setembro, as horas extras habitualmente prestadas nos meses que antecederam a
demissão deverão fazer base para
cálculo do Aviso Prévio, 13º Salário e Férias acrescidas do terço
constitucional, na forma de média conforme estabelecido pela legislação
trabalhista ou convenção coletiva de trabalho.
Para maiores esclarecimentos
acesse o tópico
Apuração Médias para 13º Salário, Férias e Aviso Prévio.
BANCO DE HORAS
A indenização da supressão
prevista na Súmula 291 do TST busca compensar o empregado pela redução em sua
remuneração mensal em consequência da supressão das horas extraordinárias.
Entretanto, tal indenização não se
aplica no caso do banco de horas, já que nesta situação, as horas laboradas em
horário extraordinário, não representa aumento na remuneração do empregado, uma
vez que serão compensadas no decorrer da vigência do acordo.
Restando saldo positivo no banco
de horas e havendo o pagamento no final de cada acordo, ainda que por dois ou
três anos consecutivos, também não há que se falar em indenização, pois não está
presente a habitualidade a que se refere a Súmula do TST.
JURISPRUDÊNCIA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA POR
SUPRESSÃO DE HORAS EXTRAS. Demonstrada aparente contrariedade à Súmula 291 do
TST, nos termos exigidos no artigo 896 da CLT. Agravo de instrumento provido
para determinar o processamento do recurso de revista . RECURSO DE REVISTA.
INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA POR SUPRESSÃO DE HORAS EXTRAS PAGAS HABITUALMENTE .
Constatada a prestação de serviço suplr por mais de um ano, é devida a
indenização substitutiva por supressão de horas extras pagas com habitualidade,
nos termos da Súmula 291 do TST. Recurso de revista conhecido e provido.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. A divergência jurisprudencial trazida aos autos
mostra-se inservível ao conhecimento do apelo, seja por ser oriunda de Turma do
TST, fonte não autorizada, nos termos do art. 896, a, da CLT, seja por ser
inespecífica, na forma da Súmula 296 do TST . Recurso de revista não conhecido.
(TST - RR: 2826004420035020023 282600-44.2003.5.02.0023, Relator: Augusto César
Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 15/08/2012, 6ª Turma).
RECURSO DE REVISTA - SUPRESSÃO
DE HORAS EXTRAS - SÚMULA Nº 291 DO TST. É incontroverso nos autos que a
reclamante foi contratada para prestar a carga horária semanal descrita na
exordial, sendo que realizava "carga suplementar" com o objetivo de substituir
professores em licença, de 2006 a 2009. A reclamante, em depoimento pessoal
prestado à fl. 36, afirmou que nos anos de 2010/2011 não realizou carga
suplementar, pois não se inscreveu nos processos seletivos promovidos pelo
reclamado. Esclareceu que o processo seletivo foi feito para selecionar as
professoras que seriam chamadas para atuar em substituição às professoras que
estivessem em licença. (...) O que ocorreu, na realidade, foi uma adequação do
procedimento adotado pelo Município reclamado, sendo que a partir de 2010 as
professoras tiveram que se submeter a processo seletivo para a realização de
"carga suplementar" a fim de substituir outros professores em licença. Tanto é
assim que a própria autora admite que não se inscreveu para laborar em
2010/2011, não participando de nenhum processo seletivo para substituir os
professores. Portanto, não restou configurada a supressão de horas extras ou de
realização de "carga suplementar", o que desautoriza a condenação do Município
reclamado ao pagamento da indenização prevista na Súmula nº 291 do TST. O Eg.
Tribunal Regional afirmou que não restou comprovada a supressão de horas extras
ou de realização de -carga suplr-. Para a modificação pretendida, seria
imprescindível o revolvimento fático-probatório, obstado pela Súmula nº 126 do
TST. Recurso de Revista não conhecido. (TST - RR: 4857420115150162
485-74.2011.5.15.0162, Relator: João Pedro Silvestrin, Data de Julgamento:
26/06/2013, 8ª Turma).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO
DE REVISTA. HORAS EXTRAS HABITUAIS. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO. Extrai-se do acórdão
regional a prestação habitual de horas extras, as quais foram, posteriormente,
suprimidas. Desse modo, o presente caso se amolda ao disposto na Súmula nº 291
do TST, que prevê pagamento de indenização no caso de supressão de horas extras
habituais. Óbice da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 4º, da CLT. Agravo de
instrumento conhecido e não provido." (AIRR - 973-21.2011.5.04.0005, 12/12/2012,
Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 14/12/2012).
RECURSO DE
REVISTA. HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO. Dos demonstrativos
de pagamento juntados aos autos (fls. 13-77) e da prova testemunhal produzida
(fls. 315-316) extrai-se que houve, efetivamente, a prestação de serviço
extraordinário de forma habitual, desde 1978 até junho de 2007, com o pagamento
da respectiva contraprestação. É incontroversa a supressão das horas extras
prestadas pelo autor no mês de julho/2007, acarretando exclusão de vantagem
financeira já incorporada ao seu padrão remuneratório. Conforme já sedimentado
na Súmula nº 291 do TST, a supressão de horas extras prestadas habitualmente
deve ser indenizada. Esta orientação está baseada nos princípios da
irredutibilidade salarial e da estabilidade econômica e busca proteger o ganho
normal do trabalhador, que não pode sofrer reduções drásticas e inesperadas que
acarretem restrições a sua subsistência. Esta Corte já sedimentou jurisprudência
no sentido de que a supressão, pelo empregador, das horas extraordinárias
prestadas com habitualidade, por pelo menos um ano, assegura ao empregado o
direito a uma indenização calculada e remunerada nos moldes previstos na Súmula
291 do TST. Recurso de Revista conhecido e provido. ( RR -
12700-10.2008.5.12.0053 , Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de
Julgamento: 27/02/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: 15/03/2013).
EMENTA: AUTARQUIA – SUPRESSÃO DE HORAS EXTRAS – INDENIZAÇÃO – SÚMULA 291 DO
COLENDO TST. Ainda que a reclamada seja uma autarquia e esteja submetida aos
princípios norteadores da Administração Pública, consagrados no artigo 37 da
Constituição Federal de 1988, constatado que o contrato de trabalho celebrado
com o reclamante era regido pela CLT, a autarquia empregadora se sujeita à
legislação trabalhista no tocante aos direitos e obrigações. É incontroverso nos
autos que o reclamante foi admitido pela reclamada em 26.08.87 sob a égide da
CLT, o que é corroborado pela documentação juntada às f. 25/27. Também não houve
impugnação específica por parte da reclamada no sentido de que o autor
trabalhava habitualmente em sobrejornada, sendo que a partir de maio de 2010 a
reclamada suspendeu o pagamento regular de horas extras em decorrência do
advento do Decreto Municipal n.º 13.549/2009, que limitou o pagamento da
referida mediante autorização somente em situações excepcionais. Portanto, a
supressão abrupta da verba extraordinária percebida pelo reclamada durante longo
período não pode prevalecer diante da moralidade e legalidade administrativa.
Devem ser levados em consideração outros dispositivos constitucionais que
dignificam e valorizam o trabalho e promovem a dignidade da pessoa humana (v.g.,
artigo 1º, IV e art. 170), de modo que se encontre um denominador comum para a
ponderação dos interesses garantidos em patamar constitucional. Como corolário,
se houve a supressão de trabalho extraordinário habitualmente prestado durante
pelo menos um ano, impõe-se o deferimento da indenização consubstanciada na
Súmula 291 do Colendo TST. (TRT da 3.ª Região; Processo: 01468-2011-112-03-00-4
RO; Data de Publicação: 21/03/2012; Órgão Julgador: Segunda Turma; Relator:
Sebastião Geraldo de Oliveira; Revisor: Luiz Ronan Neves Koury; Divulgação:
20/03/2012. DEJT. Página 98).
RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS.
SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO. Nos termos da Súmula nº 291 desta Corte, 'a supressão,
pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo
menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente
ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou
superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo
observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos
12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão'.
Recurso de revista a que se dá provimento." (RR - 501400-53.2008.5.12.0001,
Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT - 06/07/2012).
RECURSO DE EMBARGOS. HORAS EXTRAS
HABITUAIS. SUPRESSÃO PARCIAL. INDENIZAÇÃO. SÚMULA 291 DO TST. A teor da nova
redação da Súmula 291desta Corte, -a supressão total ou parcial, pelo
empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo
menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente
ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada
ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da
jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos
12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do
dia da supressão -. As circunstâncias de o empregador ser integrante da
administração pública e de a supressão ser decorrente de determinação judicial
não afastam o dever de indenizar. Precedentes. (-). Recurso de Embargos de que
se conhece e a que se dá provimento." (E-RR - 143100-07.2004.5.09.0322 Data de
Julgamento: 20/09/2012, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Subseção I
Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 28/09/2012).
Base legal:
Súmula TST nº 291 e os citados no texto.
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