ESTABILIDADE DA GESTANTE - É A PARTIR DA GRAVIDEZ OU DA COMUNICAÇÃO À EMPRESA?

Sergio Ferreira Pantaleão

A legislação garante a estabilidade da empregada gestante a partir da confirmação da gravidez, inclusive no caso do contrato de experiência ou determinado. Determina ainda que o período de licença-maternidade da empregada gestante é de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

Este entendimento está consubstanciado no artigo 10, II, "b" do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88, o qual confere à empregada gestante a estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

"Art. 10 - Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da Constituição:

 I - ...  

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: 

 a) .... 

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."

Conforme estabelece a Lei 11.770/2008, que instituiu o Programa Empresa Cidadã, este prazo poderá ser prorrogado por mais 60 (sessenta) dias quando a empregada assim o requerer ou ainda quando a própria empresa aderir voluntariamente ao programa.

No entanto, a dúvida de muitas empresas é se esta estabilidade deve ser conferida a partir da gravidez da empregada ou da data em que a mesma comunica o fato ao empregador.

A maioria das empresas alega que não há como conferir a estabilidade à empregada se desconhece que a mesma está grávida, sendo portanto, passível de desligamento arbitrário.

Analisando esta situação, podemos vislumbrar que a estabilidade pode decorrer de 3 (três) datas distintas, sendo:

• Data 1: Data da gravidez em si; 

• Data 2: Data de confirmação da gravidez pelo médico (que pode ocorrer na mesma semana, 1 mês ou até 3 meses depois, dependendo do caso); e

• Data 3: Data da comunicação por parte da empregada ao empregador.

Através de alguns julgados trabalhistas, observamos que o entendimento jurisprudencial é de que o que vale é a data da confirmação da gravidez e não a data da comunicação do estado gravídico ao empregador. 

Entende-se como data da confirmação da gravidez a data da concepção em si, ou seja, ainda que a empregada tenha a confirmação médica em novembro de que está grávida desde setembro, por exemplo, o fato gerador a ser considerado para fins de estabilidade é o mês de setembro. 

Sob este viés, podemos concluir que o empregador simplesmente teria que adivinhar se a empregada está ou não grávida para só então proceder ou não a demissão?

É sabido que quem assume o risco do empreendimento, recebendo os lucros ou suportando os prejuízos advindos da atividade econômica, é o empregador. 

Neste sentido, há que se considerar que a arbitrariedade em demitir ou não a empregada torna-se um risco para o empregador, pois a legislação busca assegurar não só a garantia do emprego, mas proteger as condições básicas de sustento ao nascituro, através dos rendimentos da genitora, pelo período de, no mínimo, cinco meses após o parto.

Não obstante, a própria legislação proíbe a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez.

Esta proibição, por si só, transfere o risco da demissão ao empregador, pois ainda que este tenha sido comunicado (em atraso) sobre o estado gravídico da empregada e sendo comprovado que a data da confirmação da gravidez tenha sido antes da demissão, poderá o empregador ser obrigado a reintegrá-la ao quadro da empresa ou, não sendo possível, indenizá-la. 

Até setembro/2012 havia divergências quanto à estabilidade se a gravidez da empregada ocorria no curso do aviso prévio. Isto porque o aviso prévio era "equiparado" a um contrato por tempo determinado, já que as partes estavam cientes do prazo certo de início e fim do aviso.

Havia também o entendimento de que a estabilidade no contrato de trabalho por tempo determinado não era devido, justamente pelo fato de que o empregado, ao celebrá-lo, já conhecia o seu término.

Entretanto, tanto no contrato de trabalho por tempo determinado (inclusive o de experiência) quanto no caso do aviso prévio, a estabilidade passou a ser garantida a partir da alteração do inciso III da Súmula 244 do TST, o qual assim explicitou:

"III. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.(Alteração dada pela Resolução TST 185/2012 de 14.09.2012)."

Não obstante, com a publicação da Lei 12.812/2013, a qual acrescentou o art. 391-A à CLT ratificando o entendimento jurisprudencial declinado pelo TST, tal garantia foi definitivamente edificada, in verbis:

"Artigo 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias."

Assim, mesmo que a confirmação da gravidez tenha ocorrido durante o aviso prévio trabalhado ou indenizado, a empregada terá direito à estabilidade, já que a lei assim o garante.

Da mesma forma o empregador poderá ser compelido à reintegrar ou indenizar a empregada que, no curso do contrato de trabalho por tempo determinado, vier confirmar a gravidez, uma vez que a Súmula do TST também assegura o preceito estabilitário disposto na Constituição Federal.

Veja abaixo julgamento recente sobre o caso de uma empresa que foi obrigada a indenizar a empregada, mesmo tendo conhecimento do estado gravídico somente depois que a ex-empregada ingressou com processo trabalhista requerendo a estabilidade.

LEI NÃO PREVÊ PRAZO PARA COMUNICAÇÃO DA GRAVIDEZ AO EMPREGADOR 

Fonte: TRT/MG - 24/08/2016 - Adaptado pelo Guia Trabalhista

Uma trabalhadora ajuizou reclamação trabalhista, alegando que se encontrava grávida quando foi dispensada da empresa de limpeza e conservação onde trabalhava como monitora operacional. Diante disso, pediu a reintegração ao emprego ou a indenização decorrente da estabilidade da gestante prevista no artigo 10, II, b do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

O caso foi julgado pela juíza Sofia Fontes Regueira, na Vara do Trabalho de Ouro Preto, que deu razão a ela. É que a reclamada não compareceu à audiência, o que resultou na aplicação da revelia e confissão quanto à matéria de fato. Além da alegação da trabalhadora ter sido presumida verdadeira, foi provada por exame ecográfico obstétrico apresentado nos autos. Este indicou que, em 30/07/2015, a gestação contava com 13 semanas e 5 dias. Portanto, segundo a magistrada, a gravidez remonta à data de 25/04/2015.

O fato de a monitora ter sido dispensada em 04/05/2015, somente vindo a ajuizar a ação meses depois, na data de 14/09/2015, não foi considerado capaz de afastar o direito. "Não há que se falar em prazo para comunicação da gravidez, uma vez que a lei não prevê tal exigência", justificou a juíza. Ela lembrou que a Súmula nº 244 do TST sedimentou o entendimento de que o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. Conforme decidido, a simples constatação da gravidez durante o contrato de trabalho garante a estabilidade provisória.

A reintegração ao emprego foi determinada em sede de antecipação de tutela, mas não foi cumprida pela ré. Na sentença, a juíza a condenou ao pagamento de indenização compensatória correspondente aos salários vencidos do período da estabilidade, ou seja, até cinco meses após o parto, além de aviso prévio, férias integrais e proporcionais acrescidas de 1/3, gratificações natalinas integrais e proporcionais, FGTS acrescido de 40% e entrega de guias.

A prestadora de serviços de limpeza e conservação recorreu, mas não conseguiu reverter a decisão no TRT de Minas. "O ajuizamento de ação trabalhista no curso ou após decorrido o período da garantia provisória de emprego da gestante não configura abuso do exercício do direito de ação, tendo em conta o prazo prescricional para o exercício da pretensão inscrito no art. 7º, XXIX, da CF/1988, sendo devida a indenização correspondente", decidiu a Turma. Por maioria de votos, foi negado provimento ao recurso.  PJe: Processo nº 0010607-31.2015.5.03.0069.

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Sergio Ferreira Pantaleão é Advogado, Administrador, responsável técnico pelo Guia Trabalhista e autor de obras na área trabalhista e Previdenciária.

Atualizado em 26/12/2016