FÉRIAS E LICENÇA-PATERNIDADE

A licença-paternidade de 5 (cinco) dias foi concedida pela Constituição Federal/88 em seu artigo 7º, XIX e art. 10, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, o que até então era de 1 (um) dia conforme estabelecia o artigo 473, III da CLT.

Transcrição dos artigos:

Artigo 7º CF: "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

.....

XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;"

Artigo 10 ADCT:  "Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

......

§ 1º - Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias."

FORMA DE CONTAGEM DA LICENÇA-PATERNIDADE

O direito à licença-paternidade foi incluso nos rol de direitos trabalhistas (art. 473, III da CLT) com o intuito de, considerando o estado de necessidade de repouso da mãe que recém deu à luz, possibilitar que o pai pudesse faltar ao trabalho (1 dia útil) a fim de fazer o registro civil do filho recém-nascido.

Transcrição do artigo 473, III da CLT: 

"O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:

III - por um dia, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana;"

Daí porquanto a contagem da licença-paternidade deve iniciar-se em dia útil a partir da data do nascimento da criança. Dia útil porque é uma licença remunerada, na qual o empregado poderá faltar ao trabalho sem implicações trabalhistas.

Pode-se chegar a esta conclusão conforme entendimento extraído do referido dispositivo infraconstitucional, não existindo coerência na insistência em iniciar a licença-paternidade em dia não útil, na qual o empregado não teria, da mesma forma, prejuízo no seu salário.

Com a promulgação da Constituição Federal, o período de licença já previsto foi estendido de 1 (um) para 5 (cinco) dias, contando-se os 5 dias consecutivos a partir do dia útil ao da data de nascimento, de forma a absorver o dia autorizado pelo legislador previsto no art. 473, III da CLT.

A CF estabeleceu tal prazo porquanto se sabe que caso o nascimento tenha se dado por cesárea, a gestante terá que dispor de maior tempo para se recuperar de forma a abrigar a criança sem por em risco a sua saúde, bem como a do recém-nascido. Por isso a necessidade do pai em permanecer os 5 dias prestando o auxílio necessário e os cuidados que uma criança necessita, principalmente nos primeiros dias de vida.

Nascimento de Mais de um Filho (Gêmeos/Trigêmeos)

Conforme se pode constatar a lei não faz menção a dias de licença por número de filhos nascidos. Assim, independentemente se ocorrer o nascimento de gêmeos, trigêmeos ou mais, a previsão legal é de que permanece o direito ao empregado de se afastar apenas por 5 (cinco) dias.

Tais situações podem estar previstas em acordo ou convenção coletiva de forma a beneficiar o empregado, já que nestes casos a demanda de cuidados e o tempo despendido para atender aos anseios de 2 crianças ou mais, deverá ser redobrada.

Não havendo previsão convencional, nada obsta que a empresa, por liberalidade e tendo o empregado período aquisitivo vencido, conceda o direito ao gozo de férias, permitindo que o empregado possa usufruir de maior tempo com a família e concomitantemente, adimplindo com a obrigação trabalhista quanto ao pagamento das férias.

LICENÇA-PATERNIDADE E BENEFÍCIO-PREVIDENCIÁRIO - PODE HAVER O DESCONTO NA GPS?

Ainda que se possa comparar a licença-maternidade com a paternidade, esta não pode ser considerada como auxílio-previdenciário, primeiro por não constar no rol de benefícios previstos no art. 201 da Constituição Federal e segundo, pela previsão disposta no art. 10, § 1º do ADCT, ou seja, a própria CF prevê a necessidade de a licença-paternidade ser disciplinada por lei.

Como a Lei 8.213/91 (que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social) não se manifesta sobre a licença-paternidade, tem-se que tal benefício (diferentemente da licença-maternidade) não pode ser abatido pela empresa na GPS, quando da obrigação do recolhimento dos encargos à Previdência Social.

Em suma, a licença-paternidade não é um benefício previdenciário, porquanto deverá ser suportada exclusivamente pelo empregador que tem o dever de remunerar o empregado durante estes 5 dias, consoante entendimento extraído do item 5 da Instrução Normativa MTE 1/1988.

NASCIMENTO DURANTE AS FÉRIAS

Ocorrendo o nascimento de filho durante o período de férias do empregado, entende-se que o mesmo não tem direito ao afastamento remunerado de 5 (cinco) dias após o gozo de férias. Esse entendimento se dá pelo fato de que o afastamento tem por objetivo a assistência do pai ao recém-nascido, nos seus primeiros dias de vida, e à mãe da criança.

NASCIMENTO PRÓXIMO AO TÉRMINO DO GOZO DAS FÉRIAS

Quando o nascimento da criança ocorrer nos dias em que se aproxima o término das férias e a contagem dos 5 (cinco) dias ultrapassarem-no, deve-se conceder a licença-paternidade, ou seja, o empregado deverá retornar ao trabalho após o trânsito dos 5 (cinco) dias da data do nascimento da criança.

Exemplo

Empregado saiu de férias no período de 01.10.2014 a 30.10.2014, e seu filho nasceu no dia 29.10.2014. Este empregado trabalha de segunda a sexta-feira (compensando o sábado).

Outubro/2014		Novembro/2014
Data Nascimento: dia 29	término das férias: dia 30	licença-paternidade (5 dias úteis) dias 29 - 30 - 31 - 01 - 03	retorno ao trabalho  dia 04.11.2014

Neste exemplo a licença-paternidade conta-se do dia 29.10 (dia útil) ao dia 03.11 (5 dias). Como o empregado só trabalha até sexta, seu retorno se dará dia 04/11/2014 (terça-feira).

NASCIMENTO NOS DIAS QUE ANTECEDEM AS FÉRIAS

Ocorrendo o nascimento da criança em dias que antecedem o início do gozo das férias e adentrar a este início, este deverá ser protelado para o 6º (sexto) dia de trabalho subsequente.

Exemplo

Início das férias está previsto para o dia 01.10.14 e o nascimento da criança ocorre dia 29.09.14. Neste caso, os 5 (cinco) dias irão vencer no dia 04.10.14. Como o inicio das férias não pode ocorrer em finais de semana, o empregado terá direito a iniciar suas férias a partir do dia 06.10.14 (este empregado trabalha de segunda a sexta).

Entende-se que deve prevalecer o fato que ocorrer primeiro, o que no caso foi o nascimento da criança, em consequência a licença-paternidade.

Setembro/2014	Outubro/2014
Data nascimento: 29/09	Licença-paternidade de 29.09 a 03.10.14	Início gozo férias (após término licença) 06.10.2014 a 04.11.2014

Os dias 04 e 05/10 não contam para início das férias por se tratar de final de semana, sábado (compensado) e domingo como descanso semanal remunerado.

Base legal: art. 7º, XIX de CF;

art. 10 § 1º do ADCT e os citados no texto.